原标题：河南高院：关于著作权法所保护的美术作品认定——葛赞与开封市金维康野生植物开发有限公司、开封市金包府酒业有限公司等著作权权属、侵权纠纷案 裁判要旨 关于著作权法所保护的美术作品认定，需要考量其是否具备作为美术作品的独创性和审美意义。实用艺术作品作为美术作品，本身既具有实用性，又具有艺术性，但实用功能不受著作权法保护，作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案。作为受著作权法保护的实用艺术作品，应满足其实用性与艺术性可以相互分离。如果不能分离，则不能成为受著作权法保护的美术作品。 本案中，就涉案酒瓶和包装箱整体而言，虽然在构图、文字、色彩等方面体现了一定的个人设计，但其整体的艺术性尚未达到美术作品所要求的独创性和审美意义。酒瓶和包装箱整体更突出其实用性，且与体现艺术性的山水画图案、文字等无法分离，故酒瓶整体和包装箱均不属于受著作权法保护的美术作品。但是， 云雾冰菊 酒瓶和包装箱的外观结合了绘画和文字特征，根据在案证据证明，酒瓶瓶身和包装箱上印制的山水画图案系葛赞创作，具有一定的独创性和审美意义，葛赞对该山水画美术作品享有著作权，依法应当受到保护。在案证据显示，金包府公司、金维康公司违反在先民事调解约定，于2021年9月15日后仍在市场上生产、销售的 霜降藏品系列冰菊酒 。经比对，被诉侵权酒瓶与葛赞 云雾冰菊 酒瓶瓶身形状、颜色、构图相似，且被诉侵权酒瓶上印制的蓝白黑相间山水画与葛赞所绘并印制在 云雾冰菊 酒瓶上的山水画的构图、颜色都构成近似，侵犯了葛赞对于其山水画美术作品的著作权。具体而言，金包府公司、金维康公司将案涉山水画美术作品印制在被诉酒瓶瓶身上，并大量生产、销售，该行为侵犯了该作品的复制权、发行权。 裁判文书摘要 裁判文书河南省高级人民法院民事判决书（2022）豫知民终589号 当事人 上诉人（原审原告）：葛赞。 上诉人（原审被告）：开封市金维康野生植物开发有限公司，住所地河南省开封市鼓楼区延庆街包公湖北路26号。法定代表人：于德江，该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：开封市金包府酒业有限公司，住所地河南省开封市尉氏县蔡庄镇。 法定代表人：何凤梅，该公司董事长。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：李德星，北京华泰（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：于金东。 被上诉人（原审被告）：于德江。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：李德星，北京华泰（郑州）律师事务所律师。 审理经过 上诉人葛赞因与上诉人开封市金维康野生植物开发有限公司（以下简称金维康公司）、开封市金包府酒业有限公司（以下简称金包府公司）、被上诉人于金东、于德江著作权权属、侵权纠纷一案，不服河南省开封市中级人民法院（2022）豫02知民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人葛赞、被上诉人于金东，以及上诉人金维康公司、金包府公司和被上诉人于德江、于金东的共同委托诉讼代理人李德星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 葛赞上诉称 葛赞上诉请求：撤销一审判决，改判支持葛赞的全部诉讼请求。 事实和理由：1.一审判决认为金维康公司、金包府公司使用的涉案包装箱不侵犯葛赞云雾冰菊酒包装箱著作权是错误的。云雾冰菊花及云雾冰菊是葛赞的美术作品和外观设计的名称，并非酒商品的通用名称，应用在酒商品中用以区分商品来源，属在先权益，应受有关法律的保护。金维康公司、金包府公司的冰菊酒盒是直接抄袭葛赞的云雾冰菊酒盒，公证书记录了抄袭的过程。金维康公司、金包府公司只是把云雾冰菊酒盒顶部的七个字改成了 霜降藏品系列 六个字是抄袭，葛赞与于金东的微信聊天也证明于金东抄袭的事实。一审判决书认定被诉冰菊酒盒不论底色是白还是绿图案都基本一样，但仅酒盒局部元素等有差异就判定不构成实质性相似，完全错误。因为在对作品名称等全面整体抄袭的情况下，消费者必然产生混淆。这是判定是否实质相似的标准，而不能因为抄袭时局部有改动就否定抄袭的事实，也不能否定金维康公司、金包府公司在2021年9月15日已自认侵权的事实。2.一审判令的赔偿数额过低，确定的赔偿数额等错误。葛赞提出了金维康公司、金包府公司自认的2019年首批侵权产品的数量3163瓶，折合3081盒(每盒2瓶)、成本每盒21.24元、销售价格每盒280元，显示其首批获利是797239.56元。以上数字有郑州市黄河公证处和开封市禹王台公证处的公证书证明。一审判决书直接酌定赔偿30万元还不到金维康公司、金包府公司首次获利的40%，实属不当。2021年10月4日和同年11月27日的视频都显示于金东父子在公司展示和推销的主要产品就是侵权的冰菊酒。在郑州中院裁定其冰菊酒盒和瓶分别都侵权后，金维康公司、金包府公司一边向客户(几乎全是葛赞原来的客户)宣传冰菊酒的日期都改成了2021年9月15日前，可以大胆卖了；一边在2021年10月底在其发现葛赞的三瓶装云雾冰菊花酒仍有客户在卖，就专门又把侵权的冰菊酒盒底色由白变成绿色，也装三瓶，以每盒卖360元的惊人利润吸引客户，应适用惩罚性赔偿。3.一审法院认定于德江、于金东不承担侵权责任错误。本案中,被诉侵权冰菊酒系于德江、于金东在其店铺内销售，收款二维码及侵权冰菊酒包装箱上的收款二维码均是于金东父子个人的收款二维码，足以证明金维康公司和于、德江、于金东股东之间财产混同的事实。本案所有许诺他人销售侵权冰菊酒，均是于金东联系其他经营者，有微信截屏予以证明。郑州市黄河公证处的公证书显示是于金东个人支付的包装款及加工酒的款，推销也是于金东个人。 金维康公司、金包府公司及被上诉人称 金维康公司、金包府公司答辩称，1.金维康公司、金包府公司包装箱与葛赞的包装箱，从文字、图案、颜色、外形不构成实质性相似，因此不构成侵权。2.葛赞起诉的数额属于生效法律文书排除的范围，不受法律保护。金维康公司、金包府公司在调解协议签订后从未生产销售和许诺他人销售案涉产品，葛赞取证的产品全部都是前期投入的产品。3.葛赞设计的图案缺乏独创性，整个的包装外观设计是工业化产品，酒瓶设计不具有著作权。4.于德江、于金东系金维康公司股东，案涉行为系职务行为，不承担连带责任。 于德江、于金东述称，同意金维康公司、金包府公司答辩意见。 金维康公司、金包府公司上诉称 金维康公司、金包府公司上诉请求：1.撤销一审判决书；2.驳回葛赞诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由葛赞承担。 事实和理由：1.葛赞起诉的酒瓶不属于美术作品范围，不具有著作权。葛赞提供酒瓶整个包装和外观设计，是为云雾冰菊花酒即工业化产品量身设计的不具有著作权。酒瓶包装和外观设计应当选择工业知识产权即外观设计专利权保护，葛赞已经选择工业产品知识产权即外观设计进行保护。2.葛赞设计图案缺乏独创性。其中菊花标志，有借鉴和使用2006年小榄菊花会商标。三座山峰有借鉴和使用2013年已存在的网络素材。五只飞燕为网络素材，并且只有大小不同，图案完全一样，属于镜像完成。其中地方特产四个字是电脑生成黑体字，云雾冰菊四字是电脑生成行楷字体，属于公共领域电脑制作自带字体，并非葛赞所书写。除草图外葛赞并未有创作过程和创作过程中独立创作作品，草图仅仅是布局相同和成图的形状色彩有较大差异。葛赞成图为设计人员使用公共领域素材制作而成。一审法院以葛赞享有 图画图案 著作权，推定酒瓶包装和外观设计也具有著作权没有法律依据。酒瓶属于工业化产品， 图画图案 和酒瓶是两个不同种类的物品，不能以图画用到酒瓶上，推定酒瓶包装和外观设计具有著作权。3.一审认为金维康公司、金包府公司恶意违约再销售，不能成立。金维康公司、金包府公司三瓶装冰菊酒纸盒为绿色盒子，酒瓶为绿色酒瓶与案涉产品完全不同。葛赞在其他商店视频，未显示有证明投放时间证据，各个证据关联性不强，无公证人员固定证据。案涉产品出厂日期也是为调解协议达成之前。因绿盒包装盒为易启开包装，并非全密封。更换装填极为简单，也可自行分装。还有商户经常酒水单瓶和礼盒不同时购置，后期又购置空礼盒自行分装。中间操作空间大，毫无可信度。4.被诉冰菊酒酒瓶生产和销售行为不构成侵权。金维康公司、金包府公司使用酒瓶包装和外观设计比葛赞起诉的酒瓶外观设计专利申请时间要早得多，金维康公司、金包府公司外观设计是通过2012年国画老师著作和2015年网络素材库图片和获得灵感，设计思路清晰，素材明确，过程详细，是结合自己创意形成独创性知识产权，与葛赞的外观设计有明显的不同。金维康公司、金包府公司没有申请外观设计，但是在原有技术范围内可以使用。5.一审法院没有认定和阐述上诉人具体著作权侵权类型。 葛赞及被上诉人称 葛赞答辩称，1.金维康公司、金包府公司诉称酒瓶不属于美术作品、不具有著作权，没有法律依据。著作权保护的是工业化产品的艺术性，不是他的实用性。2.酒瓶设计设计不是日常生活元素的简单组合和累加，经过葛赞重新的个性化进行了设计，在酒瓶和酒盒包装上产生了一定艺术性了达到了一定的艺术高度，它属于受著作权法的美术作品。3.葛赞和于金东原来都认识，于金东发现葛赞卖酒卖的好以后开始模仿酒，有聊天记录作为证据。在2021年9月15日以专利起诉的时候，已达成调解协议，金维康公司、金包府公司已经承认该美术作品落入外观专利的保护范围。4.金维康公司、金包府公司的侵权类型很明确，是著作权。 于金东、于德江述称，同意金维康公司、金包府公司上诉意见。 一审原告诉称 葛赞向一审法院起诉请求：1.请求判令金包府公司、金维康公司、于金东、于德江立即停止生产、销售、许诺销售侵犯葛赞 云雾冰菊酒瓶 及包装盒美术作品著作权产品的侵权行为。2.判令金包府公司、金维康公司、于金东、于德江赔偿葛赞因其侵犯著作权和不正当竞争行为给葛赞造成的经济损失及维权合理开支共计80万元。3.本案诉讼费用由金包府公司、金维康公司、于金东、于德江承担。 一审法院认定事实 一审法院认定事实：葛赞设计了云雾冰菊酒包装箱、云雾冰菊酒瓶，2019年8月15日向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2020年1月24日分别取得专利号为ZL201930443183.8和ZL201930443235.1的两项外观设计专利。上述专利证书显示，设计人、专利权人均为葛赞，专利权期限为十年，自申请日起算。 2021年5月21日，葛赞通过公证保全的形式，在开封市礼物名优特产总会门店购买了 霜降藏品系列冰菊酒 一箱（2瓶），支付价款280元，收银员出具了定额发票一张和购物小票一份。公证人员对上述购买过程全程监督，进行摄像并对物品外观进行了拍照。2021年6月9日，河南省开封市禹王台公证处就以上公证事项出具（2021）豫汴禹证内民字第286号公证书，该公证书所附照片显示，购买酒品外包装箱体底色为白色，顶部标注有 霜降藏品系列 ，箱体一面上方显示有 八朝豫品 冰菊酒 字样，下方有河流、帆船图案，右下角为菊花图案，左下角标注有酒精度数、净含量， 金维康野生植物开发有限公司 字样，另一面为两侧镂空透明，透出酒瓶形状，中间标注 冰菊酒 字样；酒瓶瓶身为白色，正面上方有红底白字的 八朝豫品 及蓝底金字的 冰菊酒 字样，其中 冰菊酒 呈卷轴式排列，下方为蓝白黑相间的山水画；所附销货清单显示，品名 52°冰菊酒 ，数量 1提 ，单价280，加盖有 开封市金维康野生植物开发有限公司 印章。 2021年7月12日，葛赞向河南省郑州市中级人民法院起诉金包府公司、金维康公司侵害其外观设计专利权。2021年9月15日，河南省郑州市中级人民法院作出（2021）豫01知民初1216号民事调解书，该调解书显示，葛赞与金包府公司、金维康公司自行和解达成如下协议：一、金维康公司和金包府公司自2021年9月15日起，不得再生产、销售、许诺他人销售落入葛赞两项外观设计专利（ZL201930443235.1、ZL201930443183.8）保护范围内的八朝豫品冰菊酒；二、金维康公司和金包府公司在2021年9月15日之前已经投放市场的产品不在第一条约定范围；三、金维康公司和金包府公司如违反第一条约定，葛赞有权依法追究其法律责任。如果金维康公司和金包府公司没有违反上述约定，葛赞不得以任何形式对金维康公司和金包府公司主张与专利相关的权利。四、本案诉讼费1000元，减半收取共计500元，由葛赞承担250元，金维康公司和金包府公司承担250元。 葛赞称在2021年9月15日之后，金维康公司仍然继续销售和许诺销售涉案被控侵权产品，且又生产了三瓶装的冰菊酒产品。葛赞提交店内取证视频称，2021年10月4日，开封市礼物名优特产总会门店内仍有销售涉案被控侵权的两瓶装冰菊酒，该店铺为金维康公司店铺。金包府公司、金维康公司认为视频不能证明拍摄时间，金维康公司也并未实际销售该产品。葛赞称2021年9月15日之后，金维康公司仍向其客户推销新生产的三瓶装冰菊酒侵权产品，提交一份微信名 蓝胖子 与葛赞的合伙人雷新燕的微信聊天记录，该聊天记录中显示有微信名为 刺梨 与 蓝胖子 的聊天记录截图，其中于金东庭审中陈述 刺梨 为其本人微信名，聊天记录截图显示于金东向 蓝胖子 发送三瓶装冰菊酒信息。葛赞称2021年11月27日金维康公司店铺销售有三瓶装的冰菊酒侵权产品，提交了2021年11月27日扫码付款给于德江180元的截图，并附有购买现场图片及加盖 开封市金维康野生植物开发有限公司 印章的100元定额发票两张。金维康公司认为发票日期为葛赞单方制作，图片不能证明购买日期，转账截图不能证明葛赞就是购买的冰菊酒，发票亦没有显示明细产品。葛赞称2021年11月27日鼓楼区蕊珉斋副食特产店销售有三瓶装冰菊酒侵权产品，提供了机打小票一张，显示日期为 21.11.27 ，名称 大冰菊 ，数量 1 ，金额 330 ，加盖 鼓楼区蕊珉斋副食特产店 发票专用章，及总计350元的定额发票4张，其中一张发票背面手写 八朝豫品3瓶装52℃冰菊酒 字样，加盖有 鼓楼区蕊珉斋副食特产店 发票专用章。金包府公司、金维康公司、于金东、于德江认为发票真伪不明，无法证明购买的是冰菊酒产品。葛赞另提供四份店内取证视频称，金包府公司、金维康公司、于金东、于德江持续销售、许诺销售三瓶装冰菊酒，视频显示多家商店销售有绿色箱体的三瓶装冰菊酒，打开包装箱，内装冰菊酒酒瓶为白色，外形图案与两瓶装完全一致，生产日期均为2021年9月1日。经过比对，三瓶装箱体底色为绿色，整个箱体无透明镂空设计；两瓶装箱体底色为白色，箱体一侧为透明镂空设计，但两种箱体上的图案、文字排列近似。金包府公司、金维康公司、于金东、于德江认为，无法证实拍摄时间，即使真实，亦为前期投入市场的产品，不受调解协议限制，且绿色箱体的三瓶装冰菊酒内装酒瓶不是白色，有可能是销售店自行装的，不是金包府公司、金维康公司装的。葛赞称上述四份取证视频为2022年五一假期期间拍摄，经查看视频，其中一个视频中显示有2022年4月30日的《汴梁晚报》。 一审另查明，金维康公司成立于2006年5月11日，系有限责任公司，法定代表人为于德江，于德江、于金东均是其股东之一，经营范围：刺梨，野生植物种植，收购、销售；预包装食品批发兼零售；代用茶的生产和销售。金包府公司成立于2022年2月7日，系有限责任公司，法定代表人为何凤梅，经营范围为葡果露酒、饮料生产销售。2019年4月1日，金维康公司（甲方）与金包府公司（乙方）签订《委托生产协议》，由乙方为甲方委托生产冰菊酒产品，规格为酒精度52度，每件2瓶，每瓶500毫升。甲方负责提供约定产品的酒标、酒瓶、酒盖、外箱、封箱胶带，乙方负责提供约定产品的酒水，协议中约定凡是因甲方提供的原辅材料、药品和设计的包装材料、标签标识、宣传品引起的经济纠纷全部由甲方负责，合同有效期为2019年4月1日至2021年4月1日。曾芳出具证明，其曾于2019年6月受（金维康公司、金包府公司）的委托，定制加工酒瓶（冰菊酒露酒）一千件6000只。葛赞提交的微信聊天记录显示，其曾于2018年3月26日向名称为 志同包装（张女士） 的微信发送 云雾冰菊 酒瓶底稿图片。2019年4月17日，葛赞曾通过微信向于金东发送过云雾冰菊酒瓶实体图片。 一审法院认为 一审法院认为，本案争议焦点：一是葛赞对案涉 云雾冰菊 酒瓶及包装箱是否享有著作权；二是若葛赞享有著作权，金包府公司、金维康公司、于金东、于德江是否构成侵权；三是若构成侵权，应如何承担责任。 一、关于葛赞对案涉 云雾冰菊 酒瓶及包装箱是否享有著作权。 首先，需要明确的是案涉 云雾冰菊 酒瓶及包装箱能否同时受著作权法和专利法的保护。一审法院认为，在知识产权领域，一种客体上可以同时存在两种或两种以上的权利。随着工商业的高度发展，经营者在注重提高产品、服务质量的同时，也越来越重视满足消费者更高的审美需求。在此背景下，作品特别是美术作品被大量使用到工商业领域，如产品的外观设计、商业标识、产品的包装装潢、广告宣传等。作品形成之后，作者对其就享有著作权。以作品为基础的外观设计往往同时承载著作权与外观设计专利权，如果因为该作品以被授予外观设计专利权而对其著作权不予保护意味着两种民事权利相互排斥，不能并存，必然会阻碍作品这种智力成果的使用及传播，与著作权法的根本宗旨相悖，不符合社会公众的根本利益。具体到本案，葛赞对案涉 云雾冰菊 酒瓶及包装箱享有著作权的前提是其构成著作权法意义上的作品。 其次，案涉 云雾冰菊 酒瓶及包装箱是否构成著作权法意义上的美术作品。美术作品通常指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的具有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。 云雾冰菊 酒瓶及包装箱系实用品外观设计，但该设计结合了绘画、文字特征，附着于上的图案可以与该物品的实用方面单独识别出来，独立存在。 云雾冰菊酒瓶 的图案，融合了菊花艺术造型、卷轴式分布的 云雾冰菊 文字以及蓝黑渐变的山水画等多种元素，在构图、色彩等方面具有一定创造性和审美价值，可以认定为著作权法意义上的美术作品。同理， 云雾冰菊包装箱 的图案，融合菊花艺术造型、蓝黑渐变的山水画、山峰、帆船等多种元素，在色彩搭配和构图分布上具有一定的独创性，可以认定为著作权法意义上的美术作品。 最后，葛赞是否对案涉 云雾冰菊 酒瓶及包装箱享有著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款规定： 著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的自然人是作者。 案涉 云雾冰菊 酒瓶及包装箱两项外观设计专利证书显示，设计人均为葛赞，在无其他相反证据的情况下，可以认定葛赞系案涉作品的作者，并享有著作权。 二、关于金包府公司、金维康公司、于金东、于德江是否构成侵权。 就包装箱而言，经比对被控侵权的包装箱与案涉 云雾冰菊 包装箱，前者标注文字为 冰菊酒 ，构图分布凸显 菊花 图案，后者文字为 冰菊花酒 ，构图分布凸显 山水画 图案，两者从元素构成、构图分布等方面不构成实质性相似。金包府公司、金维康公司的 冰菊酒 包装箱先后有两瓶装、三瓶装不同型号，两种箱体区别在于箱体底色不同，有无透明镂空设计，但箱体所用图案基本一致，均与案涉 云雾冰菊 包装箱图案不构成实质性相似，因此，不侵犯葛赞 云雾冰菊 包装箱著作权。 就酒瓶而言，经比对被控侵权的酒瓶与案涉 云雾冰菊 酒瓶，两者瓶身底色均是白色，构图结构类似，大致分为上中下三部分，中间文字排列均是卷轴式横向排列，下方均是蓝黑渐变的山水画，均有金色描边，瓶身图案内容构成实质性相似。庭审中葛赞陈述案涉云雾冰菊酒于2018年生产投入市场，于金东亦表示认可，葛赞云雾冰菊酒产品在开封地区有销售，金维康公司为开封本地同类企业，且2019年4月17日，葛赞曾通过微信向于金东发送过云雾冰菊酒瓶实体图片，因此，金维康公司对案涉 云雾冰菊 酒瓶具有接触可能性。故金维康公司侵犯葛赞 云雾冰菊 酒瓶的著作权。金包府公司作为被控侵权产品的实际生产者，其加工生产行为应认定为共同侵权行为。关于金包府公司辩称其与金维康公司约定产品包装、标签标识由金维康公司提供，由此引发的纠纷由金维康公司负责的主张，一审法院认为，该约定系金包府公司、金维康公司之间的内部约定，对葛赞并无约束力，对该项辩称不予支持。 三、金包府公司、金维康公司、于金东、于德江应如何承担责任。 如前文所述，金维康公司侵犯了案涉 云雾冰菊 酒瓶著作权，金包府公司构成共同侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的责任。金维康公司为有限责任公司，具有独立的法人地位，于德江、于金东是其股东，葛赞并未提供证据证明公司与股东之间资产混同或有其他股东承担连带责任的情形，因此，于德江、于金东不承担侵权责任。 关于赔偿数额。2021年7月12日，葛赞曾起诉金包府公司、金维康公司侵害其外观设计专利权，该案中双方达成调解，约定金维康公司和金包府公司自2021年9月15日起，不得再生产、销售、许诺他人销售落入葛赞案涉两项外观设计专利保护范围内的八朝豫品冰菊酒；在此之前，金包府公司、金维康公司生产的冰菊酒为两瓶装，但根据葛赞提供的证据显示，2021年9月15日之后，金包府公司、金维康公司新投入市场销售了三瓶装冰菊酒，其主观恶意明显，构成重复性侵权。 关于金包府公司、金维康公司辩称其生产销售在前，葛赞专利申请在后，未侵犯其专利权，且双方已在另案达成调解，未再有生产销售的行为。对此，一审法院认为，首先，在涉案专利权有效期内，葛赞作为设计人和专利权人，基于案涉 云雾冰菊 酒瓶取得的著作权和外观设计专利权分别受到我国著作权法和专利法的保护，其他人如果实施了侵权行为，葛赞有权选择依照著作权法或者专利法追究其民事责任。本案葛赞是以侵犯其著作权为由提起诉讼，金包府公司、金维康公司辩称的未侵犯其专利权与本案无关。其次，葛赞提供的2022年五一假期的四段取证视频显示，多家商店销售有绿色箱体的三瓶装冰菊酒，打开包装箱，内装酒瓶与两瓶装完全一致，能够证明金包府公司、金维康公司在2021年9月15日之后，向市场投放销售三瓶装冰菊酒。关于金包府公司、金维康公司、辩称无法证明拍摄时间的问题，一审法院认为，其中一个视频显示有2022年4月30日的《汴梁晚报》，能够证明视频是在2021年9月15日之后拍摄。关于金包府公司、金维康公司、于金东、于德江辩称视频中酒瓶瓶身生产日期均在2021年9月15日之前，不受双方调解协议限制的问题，一审法院认为，三瓶装冰菊酒内装酒瓶与两瓶装相同，但包装箱不同，该行为属于更换商品包装重新投入市场销售的行为，即使内装酒品生产日期在2021年9月15日之前，仍应认定为新的销售行为。 因此，一审法院综合考虑金包府公司、金维康公司、于金东、于德江侵权主观恶意、侵权生产规模、案涉酒品销售价格及葛赞为制止侵权支出的合理开支等因素酌定赔偿损失及合理开支共计30万元。 一审裁判结果 综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第一款、第二款，第五十三条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、金包府公司、金维康公司立即停止生产、销售、许诺销售侵犯原告葛赞 云雾冰菊酒瓶 著作权的行为；二、金包府公司、金维康公司于判决生效之日起十日内赔偿葛赞经济损失及合理开支共计30万元；三、驳回葛赞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由葛赞负担7300元，由金包府公司、金维康公司负担4500元。 二审法院认定事实 本院二审期间，金包府公司、金维康公司围绕上诉请求提交了三组证据。第一组证据：1.金维康公司2018年10月设计图3张，2.2019年6月设计图5张，3.2012年开封市画师周秀臣创作的山水国画1幅，2015年10月图行天下网站下载的素材，2019年6月设计图8张，拟证明：金维康公司独立完成酒瓶及包装箱设计。第二组证据：1.小榄菊花会商标图案，2.2013年都市生活网剪纸雕塑素材1张，3.2015年搜狐网3D摄影素材一张，拟证明：葛赞所谓著作权系抄袭。第三组证据：中国商标网查询葛赞申请注册冰菊酒商标驳回截图，拟证明：葛赞滥用权利，垄断市场。 葛赞质证认为，对第一组证据的真实性不认可，葛赞认为开封的画师的证据都是编造的没有任何的事实依据；第二组证据不能实现其证明目的；第三组证据与本案没有关联性，不应当采信。 经组织当事人进行证据交换和质证，本院认为，关于金包府公司、金维康公司提交的三组证据，第一组证据的设计图和素材截图无法验证其真实时间，且无法实现其证明目的，亦不足以证明其并未实施案涉侵权行为；第二组证据与证明目的无直接关联，无法实现证明目的；第三组证据与本案没有关联性。综上，对上述三组证据本院不予采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 二审法院认为 本院归纳本案二审争议焦点为：一、金包府公司、金维康公司使用涉案酒瓶是否构成著作权侵权？二、金包府公司、金维康公司使用涉案包装箱是否构成著作权侵权？三、一审判决赔偿数额是否适当？四、于金东、于德江是否应承担连带赔偿责任？ 一、关于金包府公司、金维康公司使用涉案酒瓶是否构成著作权侵权问题。首先应当认定是否属于著作权法保护的美术作品。根据《中华人民共和国著作权法》第三条规定 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果 ，《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条规定 美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品 可知，关于著作权法所保护的美术作品认定，需要考量其是否具备作为美术作品的独创性和审美意义。实用艺术作品作为美术作品，本身既具有实用性，又具有艺术性，但实用功能不受著作权法保护，作为实用艺术作品受到保护的仅仅在于其艺术性，即保护实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或艺术图案。作为受著作权法保护的实用艺术作品，应满足其实用性与艺术性可以相互分离。如果不能分离，则不能成为受著作权法保护的美术作品。本案中，就涉案酒瓶和包装箱整体而言，虽然在构图、文字、色彩等方面体现了一定的个人设计，但其整体的艺术性尚未达到美术作品所要求的独创性和审美意义。酒瓶和包装箱整体更突出其实用性，且与体现艺术性的山水画图案、文字等无法分离，故酒瓶整体和包装箱均不属于受著作权法保护的美术作品。一审法院关于 云雾冰菊 酒瓶和包装箱是美术作品、享有著作权的认定有误，本院予以纠正。但是， 云雾冰菊 酒瓶和包装箱的外观结合了绘画和文字特征，根据葛赞提交的山水图手稿、外观专利证书等证据证明，酒瓶瓶身和包装箱上印制的山水画图案系葛赞创作，具有一定的独创性和审美意义，葛赞对该山水画美术作品享有著作权，依法应当受到保护。其次，根据葛赞一审提交的公证书、视频以及酒瓶和包装箱实物等证据证明，金包府公司、金维康公司售生产、销售的 霜降藏品系列冰菊酒 在2021年9月15日后仍在市场上有售。经比对，被诉侵权酒瓶与葛赞 云雾冰菊 酒瓶瓶身形状、颜色、构图相似，且被诉侵权酒瓶上印制的蓝白黑相间山水画与葛赞所绘并印制在 云雾冰菊 酒瓶上的山水画的构图、颜色都构成近似，侵犯了葛赞对于其山水画美术作品的著作权。具体而言，金包府公司、金维康公司将案涉山水画美术作品印制在被诉酒瓶瓶身上，并大量生产、销售，该行为侵犯了该作品的复制权、发行权。故一审法院认定金包府公司、金维康公司侵犯了葛赞的著作权的具体理由不妥，本院予以补充和纠正，但认定构成侵权的结论和处理结果并无不当，本院予以维持。再次，关于金包府公司、金维康公司是否构成重复侵权的问题，金包府公司、金维康公司和葛赞在（2021）豫01知民初1216号民事调解书中约定金包府公司、金维康公司不得再生产、销售、许诺销售落入案涉酒瓶、包装箱外观设计专利的产品，但对于2021年9月15日之前已经投放市场的产品不在禁止生产、销售、许诺销售的范围。根据葛赞一审提交的证据显示，金包府公司、金维康公司在2021年9月15日之后仍有销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，虽然在前案中葛赞主张的是酒瓶的外观设计专利权，但与本案侵权主体、侵权行为等一致，一审法院认定金包府公司、金维康公司主观恶意明显，构成重复侵权并无不当，本院予以维持。金包府公司、金维康公司主张葛赞的视频真实性存疑，但其并未提供证据予以证明或推翻该证据，本院不予支持。关于金包府公司、金维康公司主张被诉侵权产品系销售商自行组装擅自销售等理由，其并未提供充足证据证明，本院不予采信。关于金包府公司、金维康公司主张葛赞此前已经选择外观设计专利进行保护，不能再选择著作权保护问题，本院认为，基于同一侵权事实不能重复主张权利，但有新的侵权事实发生时，葛赞有权选择依照著作权或外观设计专利权进行维权。 二、关于金包府公司、金维康公司使用涉案包装箱是否构成著作权侵权问题。被诉包装箱上并未印有葛赞享有著作权的案涉山水画美术作品，经比对，两种箱体外观的文字、图案存在较大差异，不构成实质性近似。故葛赞认为金包府公司、金维康公司使用涉案包装箱构成著作权侵权的上诉理由不能成立，一审法院认定被诉包装箱不侵犯葛赞的著作权正确，本院予以维持。 三、关于一审判决赔偿数额是否适当问题。一审法院综合考虑金包府公司、金维康公司侵权主观恶意、侵权生产规模、案涉酒品销售价格及葛赞为制止侵权支出的合理开支等因素酌定赔偿损失及合理开支共计30万元并无不当，本院予以维持。关于葛赞主张赔偿金额应当包含金包府公司、金维康公司自2019年制售首批侵权产品以来的获益的理由，由于双方对于2021年9月15日之前的侵权产品已做出约定，本案对于2021年9月15日之前侵权获益不再重复评价，且酌定30万的赔偿数额已充分考量到了金包府公司、金维康公司重复侵权的主观恶意，故对于葛赞该项主张，本院予以驳回。 四、关于于金东、于德江是否应承担连带赔偿责任问题。葛赞主张开封市礼物名优特产总会门店收款二维码及被诉侵权产品包装箱上的收款二维码均是于金东父子个人的收款二维码，故认为金维康公司和于德江、于金东之间财产混同，应承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，葛赞一审提交的公证书中并未明确记载店铺收款二维码系于金东或于德江个人，且即使是其个人收款，也不足以证明有限责任公司与股东人格混同。此外，被诉侵权产品包装箱上印制的二维码系于金东的微信二维码，并非收款码。综上，现有证据不足以认定于德江、于金东个人财产与金维康公司存在财产混同，故一审法院认定于德江、于金东不承担侵权责任并无不当，本院予以维持。 二审裁判结果 综上，葛赞和开封市金维康野生植物开发有限公司、开封市金包府酒业有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11600元，由葛赞负担5800元，开封市金维康野生植物开发有限公司、开封市金包府酒业有限公司共同负担5800元。 本判决为终审判决。审　判　长　 高 光审　判　员 　关晓海审　判　员　 王 群二〇二二年十二月八日法 官 助 理　 赵鹏博书 记 员　 王 蒙
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