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原標(biāo)題：中國特色民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)理論的構(gòu)建

內(nèi)容提要：

我國在民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)理論上存在誤區(qū)。絕對(duì)保護(hù)論照搬一些發(fā)展中國家的理論，主張對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品給予較強(qiáng)的全面保護(hù)，與著作權(quán)理論存在沖突，不適合中國國情。否定版權(quán)保護(hù)論照搬一些發(fā)達(dá)國家的理論，否定用版權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的可能性，其理論上的僵化不利于保護(hù)我國的傳統(tǒng)文化。我國應(yīng)采 相對(duì)保護(hù)論 ，即在遵循著作權(quán)法基本原理的基礎(chǔ)上，借鑒國際公約的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合中國國情，適當(dāng)確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)規(guī)則。應(yīng)合理界定民間文學(xué)藝術(shù)作品的內(nèi)涵和外延，反對(duì)將一切與民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)的對(duì)象都納入保護(hù)范圍；應(yīng)將社群中創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的自然人成員界定為作者并作為著作權(quán)原始主體，民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的社群根據(jù)習(xí)慣法成為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼受主體；應(yīng)區(qū)分精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利兩方面的內(nèi)容；應(yīng)合理處理著作權(quán)保護(hù)與公有領(lǐng)域保護(hù)之間的關(guān)系，確定適當(dāng)?shù)闹�作�?quán)保護(hù)期限；應(yīng)結(jié)合民間傳統(tǒng)習(xí)慣及現(xiàn)有制度合理確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)限制規(guī)則；應(yīng)根據(jù)國民待遇原則處理好其他國家的民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題。

關(guān) 鍵 詞：民間文學(xué)藝術(shù)作品；傳統(tǒng)性使用；習(xí)慣性使用；貶損性使用

　　 一、問題的提出

　　 中華民族在源遠(yuǎn)流長的歷史長河中創(chuàng)作了《女媧補(bǔ)天》《花木蘭》《格薩爾王傳》等浩如煙海、豐富多彩的民間文學(xué)藝術(shù)作品，①形成了我國寶貴的文化遺產(chǎn)和精神財(cái)富。但近年來，與世界上其他發(fā)展中國家一樣，我國的民間文學(xué)藝術(shù)作品在傳承和利用方面糾紛不斷，甚至出現(xiàn)了被外國企業(yè)或個(gè)人隨意開發(fā)利用乃至歪曲的情況。例如，中國民間傳說《花木蘭》謳歌了花木蘭 忠孝賢德 的觀念和集體主義精神，但1998年迪士尼公司出品的動(dòng)畫電影《花木蘭》，卻將花木蘭塑造為一個(gè)具有鮮明個(gè)人主義和女權(quán)主義色彩的形象，曲解了中國的傳統(tǒng)文化。②

　　 為了推動(dòng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)，從20世紀(jì)60年代起，包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家、有關(guān)國際組織及學(xué)者都努力探索和解決這一重大法律問題�！侗Ｗo(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》(以下簡(jiǎn)稱《伯爾尼公約》)1971年修訂文本在第15條第4款增加了對(duì) 作者身份不明的未出版的作品 的保護(hù)，以便將民間文學(xué)藝術(shù)作品納入公約的保護(hù)范圍。③1976年2月，在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織協(xié)助下通過的《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》(以下簡(jiǎn)稱 突尼斯示范法 )也嘗試將對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)納入傳統(tǒng)版權(quán)制度之中。1977年，喀麥隆、剛果等12個(gè)非洲國家簽訂了《關(guān)于建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織及修訂(建立非洲—馬爾加什工業(yè)產(chǎn)權(quán)局協(xié)定)的班吉協(xié)定》(以下簡(jiǎn)稱 1977年班吉協(xié)定 )，通過版權(quán)制度保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。④從1982年開始，聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織也嘗試通過制定特別法的方式保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，如1982年通過的《保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式以防止不正當(dāng)利用和其他損害性行為國內(nèi)示范法》(以下簡(jiǎn)稱 1982年示范法 )，⑤以及世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織正在制定的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》，⑥都表現(xiàn)為特別法的形式。盡管世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織付出了巨大的努力，但發(fā)達(dá)國家普遍認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品處于公有領(lǐng)域從而反對(duì)給予版權(quán)保護(hù)，⑦這與發(fā)展中國家分歧甚大，雙方很難達(dá)成共識(shí)。

　　 我國在改革開放后逐漸認(rèn)識(shí)到保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的重要性，并在1990年著作權(quán)法第6條明確規(guī)定： 民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。 但時(shí)隔三十余年，這一保護(hù)辦法仍然沒有出臺(tái)。盡管如此，我國學(xué)界在著作權(quán)法頒布后掀起了研究民間文學(xué)藝術(shù)作品法律保護(hù)的高潮，并給出了多種不同的法律保護(hù)方案。有學(xué)者提出將民間文學(xué)藝術(shù)作品視為普通作品而給予著作權(quán)法保護(hù)，⑧也有學(xué)者提出對(duì)著作權(quán)法制度進(jìn)行一定修改來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，⑨還有學(xué)者提出在著作權(quán)法體系之外構(gòu)建一個(gè)特殊的權(quán)利保護(hù)模式來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品。⑩盡管學(xué)者們觀點(diǎn)各異，但都對(duì)權(quán)利客體、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、保護(hù)期限、權(quán)利限制等問題提出了自己的方案。當(dāng)然，也有個(gè)別學(xué)者反對(duì)用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，主張通過公法加以保護(hù)。(11)與此同時(shí)，國家版權(quán)局加快了相關(guān)立法，在2014年9月發(fā)布了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例(征求意見稿)》(以下簡(jiǎn)稱 民間文藝條例征求意見稿 )，但因質(zhì)疑聲音過大而夭折。

　　毋庸置疑，我國學(xué)者的理論研究在推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)作品的法律保護(hù)方面發(fā)揮了重要的作用。但現(xiàn)有研究也存在明顯的缺陷：一是研究方法落后而盲目照搬國外立法，如將非洲一些國家的立法簡(jiǎn)單移植到中國而不分析制度創(chuàng)設(shè)的法理，無法構(gòu)建公平合理的法律制度；二是盲目繼受發(fā)達(dá)國家出于產(chǎn)業(yè)利益保護(hù)而構(gòu)建的知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論而不加以反思和批判，使我國在知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際博弈中處于被動(dòng)地位；三是理論構(gòu)建能力較弱，一些學(xué)者的觀點(diǎn)在理論基礎(chǔ)、價(jià)值取向、利益平衡、制度構(gòu)建等方面均比較薄弱，難以調(diào)整復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系；四是理論脫離國情，沒有結(jié)合我國民族文化發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況以及司法實(shí)踐構(gòu)建理論和制度，因而受到不少質(zhì)疑。

　　近年來，我國司法實(shí)踐中發(fā)生了數(shù)百件涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的案件，但個(gè)別法院以民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法沒有出臺(tái)為由拒絕受理。(12)另一些法院則根據(jù)著作權(quán)法原理審理了一批有影響的案件，如 烏蘇里船歌案 (13) 安順地戲案 (14) 劉三姐案 (15)等，合理協(xié)調(diào)了當(dāng)事人的利益，推動(dòng)了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，產(chǎn)生了良好的社會(huì)影響，但也有一些判決引起了不少爭(zhēng)議。可見，構(gòu)建具有中國特色的民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)理論及法律制度，對(duì)于傳承和保護(hù)中華民族優(yōu)秀文化、維護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作者利益、合理處理當(dāng)事人之間的糾紛、促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)作品保存和利用、推進(jìn)世界文化多樣性、文化可持續(xù)發(fā)展和文化安全、發(fā)展民間文學(xué)藝術(shù)作品相關(guān)的文化產(chǎn)業(yè)，都具有十分重要的意義。2020年11月30日，***總書記在中共中央政治局第二十五次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，要 及時(shí)研究制定傳統(tǒng)文化、傳統(tǒng)知識(shí)等領(lǐng)域保護(hù)辦法 ，這更突出了構(gòu)建具有中國特色民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)理論和制度的迫切性。

　　二、民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的理論誤區(qū)

　 與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度相比，民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)理論和制度產(chǎn)生較晚，發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間爭(zhēng)議較大，長期未達(dá)成共識(shí)。我國一些學(xué)者在研究時(shí)盲目照搬照抄國外研究結(jié)論，存在明顯理論誤區(qū)，也對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生了不良影響。具體而言，存在誤區(qū)的理論主要有絕對(duì)保護(hù)論和否定版權(quán)保護(hù)論。

　　 (一)絕對(duì)保護(hù)論

　　 我國有相當(dāng)多的學(xué)者主張給予民間文學(xué)藝術(shù)絕對(duì)保護(hù)，即對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)予以較強(qiáng)的全面保護(hù)。例如，主張以保護(hù)文化遺產(chǎn)為由將全部的民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式作為保護(hù)客體，將持有民間文學(xué)藝術(shù)的族群作為權(quán)利主體并由當(dāng)?shù)卣�府或民間管理組織來行使權(quán)利，族群就其所保有的民間文學(xué)藝術(shù)享有財(cái)產(chǎn)權(quán)利和精神權(quán)利，利用民間文學(xué)藝術(shù)時(shí)采取付費(fèi)制度，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)不設(shè)保護(hù)期限。(16)這些代表性觀點(diǎn)對(duì) 民間文藝條例征求意見稿 產(chǎn)生了直接影響。

　　 絕對(duì)保護(hù)論并非我國學(xué)者的首創(chuàng)，而是來源于國外立法例。關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)， 突尼斯示范法 1982年示范法 1977年班吉協(xié)定 及部分非洲國家的立法(17)具有如下共同點(diǎn)：在政策目標(biāo)上強(qiáng)調(diào)既保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，也保護(hù)文化遺產(chǎn)；將民間文學(xué)藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式作為保護(hù)客體；不將固定在物質(zhì)載體上作為受保護(hù)的條件；將社群或主管當(dāng)局作為權(quán)利持有者；授予權(quán)利人經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利，但規(guī)定了合理使用等權(quán)利限制；利用民間文學(xué)藝術(shù)作品或民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式要獲得主管當(dāng)局的授權(quán)；保護(hù)期限沒有限制；使用公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)作品要付費(fèi)。不難發(fā)現(xiàn)，我國不少學(xué)者有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)的觀點(diǎn)與上述立法的原則或規(guī)則非常接近。但是筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)和立法實(shí)踐存在如下問題：

　　 第一，混淆了公法和私法的調(diào)整范圍。民間文學(xué)藝術(shù)是社群成員創(chuàng)作的智力成果，同時(shí)也是一種文化遺產(chǎn)。對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)可以分為公法模式和私法模式，前者是通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法等公法給予保護(hù)，調(diào)整涉及社會(huì)公共利益的法律關(guān)系；后者是通過著作權(quán)法等私法給予保護(hù)，調(diào)整涉及私人主體利益的法律關(guān)系。絕對(duì)保護(hù)論雖然表面上主張通過私法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)，但卻強(qiáng)調(diào)將民間文學(xué)藝術(shù)作為文化遺產(chǎn)來保護(hù)，主張永久保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)并要求使用者在使用公有領(lǐng)域的民間文學(xué)藝術(shù)時(shí)向國家主管機(jī)關(guān)付費(fèi)，這樣就打破了著作權(quán)法中私人權(quán)益和公有領(lǐng)域之間的界限和平衡，壓縮了公有領(lǐng)域的空間。(18)這種過于強(qiáng)調(diào)公共利益保護(hù)的主張混淆了公法和私法的調(diào)整范圍，將二者的性質(zhì)混為一談。

　　 第二，保護(hù)客體界定不準(zhǔn)確。上述學(xué)者將保護(hù)客體界定為 民間文學(xué)藝術(shù) ，即由特定區(qū)域的社會(huì)群體或特定民族集體創(chuàng)造、體現(xiàn)該特定區(qū)域社會(huì)群體或特定民族的特定品質(zhì)或文化的代代相傳并不斷發(fā)展的具有一定表現(xiàn)形式的文學(xué)、藝術(shù)成果。其范圍包括詩歌、音樂、舞蹈等民間文學(xué)藝術(shù)作品，建筑、手工藝品等有形表現(xiàn)形式以及典禮、儀式等。(19)可見，保護(hù)客體既包括民間文學(xué)藝術(shù)作品，也包括有形物及典禮、儀式等內(nèi)容，這與 1982年示范法 第2條規(guī)定的 民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式 的范圍一致。筆者認(rèn)為，著作權(quán)的客體是有獨(dú)創(chuàng)性表現(xiàn)形式的作品，具有無形性特征，而有形的建筑和手工藝品是物權(quán)的客體；但是，當(dāng)建筑的表現(xiàn)形式或手工藝品的圖案、造型等表現(xiàn)形式具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，可分別作為建筑作品或美術(shù)作品受到著作權(quán)保護(hù)。典禮和儀式作為民間文化活動(dòng)也不屬于作品，但在這些活動(dòng)中使用的歌曲、戲劇、舞蹈、圖像等若具有獨(dú)創(chuàng)性，可分別視為音樂、戲劇、舞蹈、美術(shù)等作品。上述學(xué)者的錯(cuò)誤在于沒有對(duì)各種情形作具體分析。上述觀點(diǎn)還在司法實(shí)踐中引起了混亂。在王翀與金文、南京金文云錦藝術(shù)研究院有限公司著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，云錦是在繼承歷代織錦的優(yōu)秀傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的絲綢文化結(jié)晶，《湘云醉芍》云錦框畫系使用絲線等材質(zhì)，通過挑花結(jié)本將紋樣圖案由紙上的圖畫過渡到織物上，使用了傳統(tǒng)的木機(jī)妝花手工織造技藝進(jìn)行織造，具有一定的美感與獨(dú)創(chuàng)性，屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品。(20)但是，《湘云醉芍》云錦框畫是金文與云錦藝術(shù)研究院根據(jù)《紅樓夢(mèng)》第六十二回描述的 憨湘云醉眠芍藥裀 的場(chǎng)景創(chuàng)作的，屬于實(shí)用美術(shù)作品，作者身份明確，可直接適用著作權(quán)法的規(guī)定予以保護(hù)。該法院認(rèn)為利用了傳統(tǒng)手工技藝創(chuàng)作的云錦框畫都屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品，強(qiáng)調(diào)了云錦這種有形載體在民間文學(xué)藝術(shù)作品判斷中的作用，這是一種誤解，因?yàn)檎J(rèn)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)是其創(chuàng)作者是否屬于社群中的匿名作者，而非是否使用了傳統(tǒng)技藝，也不用考慮該畫的載體是云錦還是其他材料。該畫的作者身份確定，不屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品。

　　 第三，關(guān)于權(quán)利主體的界定在實(shí)踐中難以操作。一些學(xué)者堅(jiān)持集體主義作者觀，認(rèn)為集體性是民間文學(xué)藝術(shù)作品的本質(zhì)特征，民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體應(yīng)界定為有關(guān)群體，該集體版權(quán)可以由群體的代表來行使。(21)但是，群體的內(nèi)涵和外延在現(xiàn)實(shí)中難以界定，有些民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作者來源于某一民族的多個(gè)群體，或者來源于不同民族甚至不同國家的多個(gè)民族，在實(shí)踐中很難依照上述觀點(diǎn)將權(quán)利主體界定為某一群體。

　　 第四，保護(hù)期限的規(guī)定不符合實(shí)際情況。上述學(xué)者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)受到永久保護(hù)，其理由有二：一是認(rèn)為創(chuàng)作或保有民間文學(xué)藝術(shù)作品的群體永久延續(xù)，導(dǎo)致該作品不會(huì)進(jìn)入公有領(lǐng)域；(22)二是認(rèn)為傳承中的民間文學(xué)藝術(shù)作品處于不斷創(chuàng)作之中，不會(huì)進(jìn)入公有領(lǐng)域。(23)筆者不贊同上述觀點(diǎn)。著作權(quán)保護(hù)期限的規(guī)定是為了在保護(hù)著作權(quán)人利益的同時(shí)兼顧社會(huì)公眾利用作品的利益，因此民間文學(xué)藝術(shù)作品上的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)有一定的期限。從司法實(shí)踐來看，永久保護(hù)的觀點(diǎn)也未被法院接受。在 劉三姐案 中，法院認(rèn)為《劉三姐》這一民間故事處于公有領(lǐng)域。(24)國家版權(quán)局1994年在《關(guān)于民歌版權(quán)買賣給文化部的復(fù)函》中也指出： 對(duì)于世代流傳、原作者已無從考證的民歌，從著作權(quán)角度來看，屬于進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品，不受現(xiàn)行著作權(quán)法的保護(hù)。

　　 (二)否定版權(quán)保護(hù)論

　　 民間文藝條例征求意見稿 在討論和公示階段遭到不少民俗學(xué)者和部分知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)＜业姆磳?duì)，理由主要有兩點(diǎn)：一是認(rèn)為包括民間文學(xué)藝術(shù)在內(nèi)的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)作為 人類共同遺產(chǎn) 受公法保護(hù)，不宜將其作為特定社區(qū)或群體的 私有制財(cái)產(chǎn) ；(25)二是認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)不能滿足傳統(tǒng)著作權(quán)法所要求的獨(dú)創(chuàng)性、固定性、保護(hù)期限要件，且傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)沒有促進(jìn)和弘揚(yáng)民間文學(xué)藝術(shù)的目的。(26)

　　 上述學(xué)者的觀點(diǎn)與一些發(fā)達(dá)國家學(xué)者的觀點(diǎn)比較接近。德國學(xué)者西爾克·馮·萊溫斯基系統(tǒng)闡述了發(fā)達(dá)國家所持不能用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的理由：首先，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式不屬于個(gè)人創(chuàng)作成果，但著作權(quán)法只保護(hù)個(gè)人創(chuàng)作成果而不保護(hù)集體創(chuàng)作成果。其次，已有的民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式處于公有領(lǐng)域，它們?cè)趥鞒兄邪l(fā)生的細(xì)小變化不足以證明其具有獨(dú)創(chuàng)性。再次，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式不是以書面形式或其他方式固定下來的，因此不符合著作權(quán)法的固定性要求。最后，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)期限是以個(gè)人作者為參照來計(jì)算，民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式不是個(gè)人創(chuàng)作的，無法計(jì)算其保護(hù)期限。若適用匿名作品的保護(hù)期限規(guī)則，則民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式在出版后經(jīng)過50年不再受保護(hù)，沒有出版但可以推定作者死亡時(shí)間已超過50年的作品也不再受保護(hù)。(27)顯然，上述觀點(diǎn)否定了用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的可能性，有利于發(fā)達(dá)國家對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的開發(fā)利用，對(duì)于維護(hù)發(fā)展中國家的利益非常不利，也阻礙了《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》的起草進(jìn)程。發(fā)展中國家如果希望用著作權(quán)法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，必須從理論上對(duì)發(fā)達(dá)國家的上述觀點(diǎn)予以反駁。

　　 筆者認(rèn)為，從民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作特點(diǎn)和發(fā)展過程來看，上述觀點(diǎn)存在如下漏洞：

　　 第一，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品不屬于個(gè)人創(chuàng)作成果的論述不準(zhǔn)確。民間文學(xué)藝術(shù)作品最初由居于某一地域的特定社群中的一個(gè)或多個(gè)成員創(chuàng)作出原始版本，在長期的傳承過程中又由多人不斷創(chuàng)作出后續(xù)版本，每個(gè)作者的創(chuàng)作不斷融入后續(xù)版本之中。因此，民間文學(xué)藝術(shù)作品的各個(gè)版本是不同作者創(chuàng)作的產(chǎn)物，蘊(yùn)含了不同作者的創(chuàng)作勞動(dòng)�；\統(tǒng)地將民間文學(xué)藝術(shù)作品稱作集體創(chuàng)作的產(chǎn)物，忽視了社群成員在創(chuàng)作中的個(gè)人貢獻(xiàn)。

　　 第二，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品缺乏獨(dú)創(chuàng)性的論斷不準(zhǔn)確。否定版權(quán)保護(hù)論簡(jiǎn)單地以民間文學(xué)藝術(shù)作品的最新版本為分析對(duì)象，認(rèn)為該版本是多個(gè)作者共同創(chuàng)作的集體作品并由此否定個(gè)人貢獻(xiàn)，得出民間文學(xué)藝術(shù)作品無獨(dú)創(chuàng)性的論斷。事實(shí)上，民間文學(xué)藝術(shù)作品最初由一個(gè)或多個(gè)作者創(chuàng)作出原始版本，它蘊(yùn)含了個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)性成果而具備著作權(quán)法要求的獨(dú)創(chuàng)性條件。在隨后的傳播過程中，后人又對(duì)原始版本進(jìn)行續(xù)寫、改編等再創(chuàng)作，從而形成衍生版本，這些版本同樣因蘊(yùn)含了個(gè)人的創(chuàng)作而具有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的各個(gè)版本給予著作權(quán)保護(hù)，同樣可以激勵(lì)后人在此基礎(chǔ)上進(jìn)行再創(chuàng)作，推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)作品的后續(xù)發(fā)展和利用。例如，《花木蘭》這一民間文學(xué)藝術(shù)作品最早出現(xiàn)于北魏時(shí)期的敘事詩《木蘭詩》，作者不詳，但已具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。明代之后，民間出現(xiàn)了京劇、粵劇、評(píng)劇、越劇、豫劇等不同的《花木蘭》版本。顯然，各版本的《花木蘭》都具有一定的獨(dú)創(chuàng)性，不能因各個(gè)版本之間的演繹關(guān)系就否定其獨(dú)創(chuàng)性。

　　 第三，將固定性作為民間文學(xué)藝術(shù)作品受著作權(quán)法保護(hù)的必要條件的觀點(diǎn)不正確。英美法系國家的版權(quán)法一般規(guī)定，作品必須固定在有形載體中才能得到保護(hù)。(28)但隨著社會(huì)的發(fā)展，一些未固定下來的口述作品、舞蹈作品等，在很多國家也可以得到版權(quán)保護(hù)，《伯爾尼公約》第2條第2款并未將固定作為作品受保護(hù)的條件。大多數(shù)民間文學(xué)藝術(shù)作品都表現(xiàn)為口頭傳唱、舞蹈等形式，沒有固定下來，但這不應(yīng)成為著作權(quán)法不予保護(hù)的理由。民間文學(xué)藝術(shù)作品在傳承過程中會(huì)不斷發(fā)生變化，出現(xiàn)多個(gè)版本，只要這些版本具有獨(dú)創(chuàng)性，都應(yīng)受到著作權(quán)法保護(hù)，不能以無法固定為由而不給予保護(hù)。從實(shí)踐看，人們?cè)谟懻撌欠癖Ｗo(hù)以及如何保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)，都是以民間文學(xué)藝術(shù)作品的某一版本為參照對(duì)象的。

　　 第四，關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)期限無法計(jì)算的觀點(diǎn)不全面。上述觀點(diǎn)將特定社群中的多個(gè)成員長期創(chuàng)作的多個(gè)版本的作品合并起來當(dāng)作一個(gè)作品看待，并將該特定社群當(dāng)作作者，從而得出了錯(cuò)誤的結(jié)論。筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品在產(chǎn)生和發(fā)展過程中形成了原始版本和不同的衍生版本，各個(gè)版本的保護(hù)期限根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定可以分別確定。當(dāng)然，在計(jì)算保護(hù)期限時(shí)要考慮對(duì)公有領(lǐng)域的保護(hù)，協(xié)調(diào)好著作權(quán)人、作品使用人和社會(huì)公眾之間的關(guān)系。并且，著作權(quán)人的精神權(quán)利不同于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其保護(hù)期限應(yīng)當(dāng)單獨(dú)考慮。

　　 三、民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的基本原則

　　 黨的十九大報(bào)告提出了 推動(dòng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展 的要求，為此，我國再一次啟動(dòng)了民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的立法工作。民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的理論和制度產(chǎn)生較晚，理論基礎(chǔ)薄弱，特別是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家之間難以達(dá)成共識(shí)。筆者認(rèn)為，我國在民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的立法問題上應(yīng)堅(jiān)持如下原則。

　　 第一，遵循著作權(quán)法基本原理。首先，民間文學(xué)藝術(shù)作品在性質(zhì)上屬于文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的智力創(chuàng)造成果，可以成為著作權(quán)法的客體。有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品的主體確認(rèn)及利用引起的法律關(guān)系在本質(zhì)上仍屬于民事關(guān)系，可以用私法調(diào)整。其次，既然著作權(quán)法第6條就民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題作了原則性規(guī)定，今后制定的民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法，就必須符合著作權(quán)法的基本原理，即從私法的角度對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品給予著作權(quán)保護(hù)。當(dāng)然，制定公法和私法相結(jié)合的民間文學(xué)藝術(shù)特別法，(29)或者借助非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法等公法來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品，也有其合理性，但以著作權(quán)法來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品也不失為一種可行的途徑。對(duì)于著作權(quán)法難以調(diào)整的一些法律關(guān)系，可以通過非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法等公法來解決。

　　 第二，遵守國際條約的基本規(guī)則�！恫疇柲峁�約》第15條第4款確立了民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的規(guī)則： (1)對(duì)作者身份不明但有充分理由推定該作者是本同盟某一成員國國民的未出版的作品，該國法律得指定主管當(dāng)局代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本同盟成員國內(nèi)之權(quán)利。(2)根據(jù)本規(guī)定而指定主管當(dāng)局的本同盟成員國應(yīng)以書面聲明將此事通知總干事，聲明中應(yīng)寫明被指定的當(dāng)局全部有關(guān)情況�？偢墒聭�(yīng)將此聲明立即通知本同盟所有其他成員國。 (30)顯然，該公約是將民間文學(xué)藝術(shù)作品作為匿名作品而給予著作權(quán)保護(hù)。我國在制定民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)辦法時(shí)可以加以參考，并應(yīng)遵守《伯爾尼公約》等條約中有關(guān)著作權(quán)保護(hù)的其他基本規(guī)則。

　　 第三，適合中國國情。目前，突尼斯、摩洛哥、塞內(nèi)加爾等發(fā)展中國家以絕對(duì)保護(hù)論為理論基礎(chǔ)，在其版權(quán)法中規(guī)定了對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)，反映了發(fā)展中國家的權(quán)利主張。例如，突尼斯版權(quán)法第7條規(guī)定： 民間文學(xué)藝術(shù)是國家遺產(chǎn)的一部分，以營利為目的對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)進(jìn)行復(fù)制的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)文化部批準(zhǔn)，并向依照本法設(shè)立的著作權(quán)保護(hù)機(jī)構(gòu)繳納公益金。制作民間文學(xué)作品，轉(zhuǎn)讓其全部或部分著作權(quán)，或者獲得其獨(dú)家許可，也須經(jīng)文化主管部門授權(quán)。本法所稱民間文學(xué)藝術(shù)，是指與風(fēng)俗傳統(tǒng)和民間故事、文字、音樂、舞蹈等民間創(chuàng)作相聯(lián)系的代代相傳的藝術(shù)遺產(chǎn)。 (31)摩洛哥版權(quán)法第7條第1、4、5款規(guī)定，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的復(fù)制、表演、改編、廣播等利用應(yīng)經(jīng)過摩洛哥版權(quán)局的許可并支付費(fèi)用，該費(fèi)用用于民間文學(xué)藝術(shù)事業(yè)的發(fā)展。(32)塞內(nèi)加爾版權(quán)法第157條規(guī)定，利用民間文學(xué)藝術(shù)作品或其演繹作品以及在第51條至第55條規(guī)定的保護(hù)期限屆滿后進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品，應(yīng)當(dāng)向經(jīng)批準(zhǔn)的集體管理協(xié)會(huì)申報(bào)并繳納使用費(fèi)。該數(shù)額由文化部長決定，不超過根據(jù)現(xiàn)行合同或慣例支付給作者的報(bào)酬率的50％。(33)但是， 1977年班吉協(xié)定 簽訂以來，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織 至今沒有獲得任何關(guān)于其條款實(shí)施效果的信息 。(34)非洲的一些發(fā)展中國家通過立法保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)四十多年來，也沒有從發(fā)達(dá)國家得到絲毫利益回報(bào)。(35)我國是世界上最大的發(fā)展中國家，處于并將長期處于社會(huì)主義初級(jí)階段，版權(quán)保護(hù)應(yīng)與發(fā)展規(guī)律、國情實(shí)際和發(fā)展需求相匹配，依法合理平衡權(quán)利人利益、他人合法權(quán)益和社會(huì)公共利益、國家利益，實(shí)現(xiàn)保護(hù)版權(quán)與促進(jìn)作品創(chuàng)作、推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的和諧統(tǒng)一。(36)從我國司法實(shí)踐看，在涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的案件中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要集中在這幾個(gè)方面：一是保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的法律依據(jù)是什么；二是民間文學(xué)藝術(shù)作品上著作權(quán)主體的精神權(quán)利如何保護(hù)；三是民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)由誰來保護(hù)。立法應(yīng)重點(diǎn)解決實(shí)踐中遇到的上述問題。

　　 第四，尊重民間文學(xué)藝術(shù)作品的利用習(xí)慣。在長期的歷史發(fā)展中，民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的社群就其利用形成了一定的習(xí)慣。一些專門用于祭祀的歌舞只能由特定的傳承人按特定的形式表演。例如，云南省元江縣哈尼族彝族傣族自治縣羊街鄉(xiāng)尼果上寨哈尼族的長者去世，都要舉行 莫搓搓 的棕扇舞祭祀活動(dòng)。主持祭祀活動(dòng)的 摩批 手持棕扇起舞，口中念念有詞，舞蹈動(dòng)作主要表現(xiàn)祭天、祭地，像白鷴鳥騰飛。(37)但是，對(duì)于普通的歌舞或民間文學(xué)，習(xí)慣上人們都可以自由利用。例如，湘鄂西地區(qū)的土家族人民祭祀先祖、祈求庇護(hù)、歡慶節(jié)日時(shí)，都會(huì)跳擺手舞，表達(dá)自己對(duì)自然生命的崇敬和對(duì)美好生活的祈愿。(38)筆者在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，土家族人一般不排斥外來民族學(xué)習(xí)和表演該舞蹈。民法典第10條規(guī)定，處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。因此，在處理因民間文學(xué)藝術(shù)作品利用而產(chǎn)生的糾紛時(shí)，在法律沒有明確規(guī)定的情況下，可以適用民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的習(xí)慣。我國在制定關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法時(shí)，也應(yīng)當(dāng)充分考慮作品來源地的習(xí)慣。

　　 第五，合理協(xié)調(diào)民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)和作品利用的關(guān)系。突尼斯、摩洛哥、塞內(nèi)加爾等發(fā)展中國家的版權(quán)法強(qiáng)化對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)，要求使用人在使用此類作品時(shí)應(yīng)獲得國家有關(guān)部門的許可并付費(fèi)。(39)這種過于嚴(yán)格的保護(hù)改變了非洲人民數(shù)千年來自由使用民間文學(xué)藝術(shù)作品的習(xí)慣，而民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的部落人民也很少從中獲得實(shí)際收益，因而加劇了來源地社群與作品使用人之間的緊張關(guān)系。(40)我國在制定民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)辦法時(shí)，應(yīng)考慮我國民眾有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品的使用習(xí)慣，既注重保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，也注意推動(dòng)民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳承和利用，更要注重保護(hù)我國的文化安全。從已發(fā)生的司法案例來看，民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的民眾更關(guān)注有關(guān)精神權(quán)利的保護(hù)，因此保護(hù)重點(diǎn)應(yīng)放在精神權(quán)利上，可以適當(dāng)?shù)�化�?cái)產(chǎn)權(quán)利，處理好著作權(quán)保護(hù)與作品利用的關(guān)系。

　　 第六，合理協(xié)調(diào)國家之間對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的利用。中華民族在五千年的歷史長河中創(chuàng)造了燦爛的文化并流傳至世界各地，許多民間文學(xué)藝術(shù)作品被國外華人及其他民族傳承和利用。與此同時(shí)，國外的一些優(yōu)秀民間文學(xué)藝術(shù)作品如《一千零一夜》《格林童話》等，也在我國廣為流傳和利用。近年來，我國也出現(xiàn)了不少因翻譯、改編國外民間文學(xué)藝術(shù)作品而發(fā)生的案件，如太白文藝出版社與齊明敏著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，就涉及《一千零一夜》譯文的著作權(quán)問題。(41)在國際文化不斷交流的趨勢(shì)下，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)問題不僅涉及我國著作權(quán)人的利益，也涉及其他國家著作權(quán)人的利益。應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持《伯爾尼公約》規(guī)定的國民待遇原則，在對(duì)等的基礎(chǔ)上合理保護(hù)其他國家民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人的權(quán)益，使我國著作權(quán)人的權(quán)益也能獲得對(duì)等保護(hù)，推動(dòng)中華優(yōu)秀文化走向世界。

　　 四、民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的制度構(gòu)想

　　 筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)需要另辟蹊徑，應(yīng)當(dāng)采 相對(duì)保護(hù)論 ，即在遵循著作權(quán)法基本原理的基礎(chǔ)上，借鑒國際公約的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合中國國情，適當(dāng)確定民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的權(quán)利客體、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利保護(hù)期限、權(quán)利限制措施及國際保護(hù)規(guī)則，而不是 一刀切 式地不保護(hù)或全保護(hù)。

　　 (一)權(quán)利客體

　　 民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)立法之所以難以推進(jìn)，關(guān)鍵在于人們對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)不夠深入。著作權(quán)法第6條雖將民間文學(xué)藝術(shù)作品作為權(quán)利客體，但國內(nèi)外學(xué)者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的含義存在爭(zhēng)議。若要準(zhǔn)確界定其含義，首先需要界定 民間文學(xué)藝術(shù) 和 民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式 。從20世紀(jì)60年代起，經(jīng)過半個(gè)多世紀(jì)的討論，國際社會(huì)對(duì)這兩個(gè)概念逐漸達(dá)成共識(shí)。1989年聯(lián)合國教科文組織第25屆全體大會(huì)上通過的《保護(hù)民間創(chuàng)作建議案》，將 民間文學(xué)藝術(shù) 解釋為， 來自某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作，它們以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一群體或一些個(gè)體所表達(dá)并被認(rèn)為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會(huì)特性的表達(dá)形式，通過模仿或其他方式口口相傳。其形式包括：語言、文學(xué)、音樂、舞蹈、游戲、神話、禮儀、習(xí)慣、手工藝、建筑及其他藝術(shù) 。(42)所謂 民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式 ， 1982年示范法 第2條將其解釋為 由一個(gè)國家的某社區(qū)或由反映社區(qū)傳統(tǒng)藝術(shù)追求的個(gè)人發(fā)展并維持的具有傳統(tǒng)藝術(shù)遺產(chǎn)典型要素的創(chuàng)作作品，主要包括：(1)言語表現(xiàn)形式，如民間故事、民間詩歌和謎語；(2)音樂表現(xiàn)形式，如民歌和器樂；(3)動(dòng)作表現(xiàn)形式，如民間舞蹈、戲劇、典禮的藝術(shù)形式；無論是否已成為某種物質(zhì)形式；以及(4)有形表現(xiàn)形式 。從上述條約的規(guī)定可以看出，民間文學(xué)藝術(shù)和民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的內(nèi)涵和外延基本一致，包括與傳統(tǒng)文化相關(guān)的非物質(zhì)表現(xiàn)形式和有形表現(xiàn)形式，這兩個(gè)概念可以通用。

　　《伯爾尼公約》未使用 民間文學(xué)藝術(shù)作品 一詞，但該公約第15條第4款規(guī)定的作者身份不明的未出版的作品包括了民間文學(xué)藝術(shù)作品。布隆迪版權(quán)法第1條使用的是 民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式 一詞，(43)肯尼亞版權(quán)法第18條則使用了 民間文學(xué)藝術(shù)作品 一詞，但其范圍與民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式基本一致。(44)在我國，學(xué)者們對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的定義有不同觀點(diǎn)。有學(xué)者認(rèn)為， 民間文學(xué)藝術(shù) 就是 民間文學(xué)藝術(shù)作品 。(45)這實(shí)際上忽視了兩者之間的區(qū)別，因?yàn)槊耖g文學(xué)藝術(shù)作品僅是民間文學(xué)藝術(shù)的一部分，而不包括有形的民間文學(xué)藝術(shù)。也有學(xué)者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品是由特定的地區(qū)或族群共同創(chuàng)作，通過口頭或動(dòng)作傳授、模仿等方式長期傳承的反映其社會(huì)生活特征與文化特性的民間文學(xué)藝術(shù)具體表現(xiàn)形式，它包括民間文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的具體創(chuàng)作成果，但不包括傳統(tǒng)節(jié)慶習(xí)俗、技法或技藝、風(fēng)格、藝術(shù)形式等不構(gòu)成作品的內(nèi)容。(46)該觀點(diǎn)將民間文學(xué)藝術(shù)作品限定為民間傳統(tǒng)的創(chuàng)作成果而排除了不構(gòu)成作品的內(nèi)容，較前一種觀點(diǎn)要準(zhǔn)確得多。

　　要準(zhǔn)確界定民間文學(xué)藝術(shù)作品的含義，必須抓住其特征。有學(xué)者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的特點(diǎn)在于 集體性、口頭性、變異性及傳承性 。(47)該觀點(diǎn)具有較大的參考價(jià)值，但還需要進(jìn)一步深入。筆者認(rèn)為，與其他作品相比，民間文學(xué)藝術(shù)作品一般具有如下特點(diǎn)：(1)傳統(tǒng)性。傳統(tǒng)是指 對(duì)現(xiàn)在的行為或做法產(chǎn)生影響或予以支配的過去的習(xí)俗和慣例 。(48)民間文學(xué)藝術(shù)作品與來源地社群的傳統(tǒng)生活特征及文化特性息息相關(guān)，作品在內(nèi)容和表現(xiàn)形式上，都打上了社群傳統(tǒng)文化的烙印，反映了來源地的傳統(tǒng)文化和生活習(xí)慣，洋溢著濃郁的地方特色和民族習(xí)俗特色，如《盤古神話》就反映了中原地域社群的歷史淵源、生活習(xí)俗、生產(chǎn)方式。(49)(2)創(chuàng)作時(shí)間難以確定。有些民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作和發(fā)展時(shí)間較長，如龍的圖形首先始于仰韶文化的魚紋龍圖案，后演變?yōu)橹艹�的蛇紋龍圖案，隨后又經(jīng)過數(shù)千年的演變逐漸發(fā)展為今日的圖案，其創(chuàng)作發(fā)展時(shí)間已達(dá)幾千年。不過，近代也涌現(xiàn)了一些新創(chuàng)作的民間文學(xué)藝術(shù)作品，如《草船打軍艦》《豬籠陣》等歌頌民族英雄劉永福的故事，就屬于近代在廣西欽州流傳的民間文學(xué)藝術(shù)作品，其產(chǎn)生和發(fā)展時(shí)間僅有百年。(50)(3)非固定性。民間文學(xué)藝術(shù)作品一般口口相傳或通過動(dòng)作模仿傳播，沒有固定于載體上，很難保存。(4)創(chuàng)作主體的不確定性。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作者難以查清，通常由某社群的不知名的一人或多人創(chuàng)作，并在后來的流傳中又被多人在此基礎(chǔ)上再創(chuàng)作。各作者在創(chuàng)作各版本的民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)都體現(xiàn)了一定程度的創(chuàng)造性，因此各版本的民間文學(xué)藝術(shù)作品都具有一定的獨(dú)創(chuàng)性。(5)表現(xiàn)形式的差異性。同一主題的民間文學(xué)藝術(shù)作品在發(fā)展過程中逐漸出現(xiàn)了多個(gè)版本的表現(xiàn)形式，如廣西壯族民間傳說《劉三姐》在流傳中存在多個(gè)版本，在歌詞、曲調(diào)、舞蹈等表現(xiàn)形式上存在差異。不過，各版本的主題思想、主要人物、故事情節(jié)、主要曲調(diào)大同小異，都有劉三姐傳歌、與惡霸斗歌、被迫害致死等情節(jié)。因此，《劉三姐》這一民間文學(xué)藝術(shù)作品實(shí)際上包括了多個(gè)版本的相關(guān)作品。厘清這一點(diǎn)非常重要，因?yàn)樵谔幚砩婕懊耖g文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)案件時(shí)，需要明確受保護(hù)的客體，法院不可能找出所有版本作為參照對(duì)象，只能以一定時(shí)期的相對(duì)固定的版本作為參照，否則將無法裁判。例如，在 烏蘇里船歌案 中，法院在審理中參照的歌曲版本包括1958年《赫哲族文學(xué)藝術(shù)概況》刊載的《想情郎》曲調(diào)、1959年《歌曲》刊載的《狩獵的哥哥回來了》歌曲等赫哲族民歌版本。(51)(6)表現(xiàn)形式的變動(dòng)性。從縱向發(fā)展過程看，民間文學(xué)藝術(shù)作品的表現(xiàn)形式在流傳中不斷發(fā)展變化，如后人常常對(duì)以前版本進(jìn)行修改、改編或續(xù)寫，創(chuàng)作手法多樣。例如，北魏時(shí)期的敘事詩《木蘭詩》有木蘭決心出征、替父從軍、還鄉(xiāng)三個(gè)情節(jié)，后來的豫劇《花木蘭》除了對(duì)該詩進(jìn)行改編外，還增加了救帥、巡營、破敵、提親等情節(jié)，并以豫劇形式加以表現(xiàn)。(52)應(yīng)注意的是，在發(fā)展過程中，民間文學(xué)藝術(shù)作品各版本的作者應(yīng)是匿名而無法確定的。如果作者身份明確，則其創(chuàng)作的部分不是民間文學(xué)藝術(shù)作品，其權(quán)利歸屬應(yīng)適用普通作品的著作權(quán)規(guī)定。例如，非匿名作者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行了改編，此改編作品的作者身份能夠確定，應(yīng)適用著作權(quán)法有關(guān)改編作品的著作權(quán)歸屬的規(guī)定。所以，民間文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)展情況非常復(fù)雜，需要根據(jù)具體情況處理。除上述特點(diǎn)外，民間文學(xué)藝術(shù)作品同普通作品一樣，具有獨(dú)創(chuàng)性、非物質(zhì)性的特點(diǎn)。

　　 根據(jù)上述分析，筆者建議將民間文學(xué)藝術(shù)作品界定為 由特定社群的身份不明的作者所創(chuàng)作，通過口口相傳或動(dòng)作模仿等方式在民間傳承的反映社群生活特征與文化特性的文學(xué)藝術(shù)作品 。從類型看，民間文學(xué)藝術(shù)作品一般包括：民間故事、民間詩歌、謎語等言語作品，民歌、器樂等音樂作品，民間舞蹈、戲劇、典禮等動(dòng)作形式的作品，民間建筑作品、民間實(shí)用美術(shù)作品，但不包括傳統(tǒng)節(jié)慶習(xí)俗、技法、風(fēng)格及有形物體本身等不構(gòu)成作品的對(duì)象。例如，純粹的剪紙手法是一種技藝而不是民間文學(xué)藝術(shù)作品。該定義將民間文學(xué)藝術(shù)作品限定于文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)以一定形式表現(xiàn)的具有獨(dú)創(chuàng)性的智力成果，符合著作權(quán)法保護(hù)的要求。

　　 (二)權(quán)利主體

　　 關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體，《伯爾尼公約》第15條第4款將身份不明的未出版作品的作者作為權(quán)利主體，但未明確該作者是個(gè)人還是群體。 1982年示范法 第2條則將民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的權(quán)利主體界定為社群，而不考慮它們是由社群中的個(gè)人創(chuàng)作還是集體創(chuàng)作。(53)2010年非洲地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織外交會(huì)議通過的《保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝表現(xiàn)形式斯瓦科普蒙德議定書》第18條則將權(quán)利主體界定為，根據(jù)傳統(tǒng)習(xí)慣負(fù)責(zé)管理、使用和保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的社群。(54)也有些國家如馬里，將國家作為民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的權(quán)利主體。(55)國際上正在制定的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》第4條未使用 權(quán)利主體 一詞，而是將土著人民、當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、國家、民族納入受益人范圍。我國 民間文藝條例征求意見稿 第5條則將權(quán)利主體界定為 特定的民族、族群或者社群 。

　　 我國學(xué)界對(duì)該問題爭(zhēng)議也很大。第一種觀點(diǎn)主張賦予傳承人以作者身份。(56)第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)由民間文學(xué)藝術(shù)來源群體享有版權(quán)或特別權(quán)利，由具備法人資格的信托公司、民間團(tuán)體或其他集體管理機(jī)構(gòu)根據(jù)委托授權(quán)的信托模式代為行使和管理權(quán)利。(57)第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)將有關(guān)少數(shù)民族或社區(qū)確定為民間文藝的權(quán)利主體。(58)筆者認(rèn)為，第一種觀點(diǎn)將權(quán)利賦予傳承人，違反了創(chuàng)作行為產(chǎn)生著作權(quán)的基本原理，損害了創(chuàng)作者的利益。第二種觀點(diǎn)和第三種觀點(diǎn)將民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)賦予來源地群體，在一定程度上顧及了該群體的利益。不過，將整個(gè)群體視為作者，并不完全符合創(chuàng)作的實(shí)際情況。并且，一些民間文學(xué)藝術(shù)作品來源于某一民族的多個(gè)群體，或者來源于不同民族甚至不同國家的多個(gè)民族的多個(gè)群體，實(shí)踐中很難確定。此外，國家也不宜成為民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)主體，這種做法忽視了民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地創(chuàng)作者及傳播者的利益，不符合著作權(quán)制度激勵(lì)創(chuàng)作的基本原理。

　　 筆者認(rèn)為，在分析該問題時(shí)，應(yīng)首先確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者。作者是創(chuàng)作作品的人。有觀點(diǎn)認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品是由群體或個(gè)人創(chuàng)作并在該社群中繼續(xù)演化、發(fā)展和再創(chuàng)作，(59)從而將社群作為集體作者。筆者認(rèn)為集體作者的概念不準(zhǔn)確。從實(shí)際情況看，民間文學(xué)藝術(shù)作品通常由一個(gè)或數(shù)個(gè)作者創(chuàng)作出原始版本，并通過口頭吟唱、舞蹈等形式傳播，在傳播過程中每一個(gè)傳承人都會(huì)自覺或者不自覺地加入自己的創(chuàng)作內(nèi)容，從而形成不同的版本。(60)但是，民間文學(xué)藝術(shù)作品原始版本的作者與后續(xù)版本的作者之間并無共同創(chuàng)作作品的意愿甚至生活在不同年代，不能將他們視為合作作者。民族、族群或社群也不是一種組織，一般不會(huì)組織個(gè)人創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品，在這個(gè)松散的群體中往往只有部分個(gè)體參與了作品的創(chuàng)作，群體中多數(shù)成員只是傳承和利用，社群對(duì)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保存、管理或保護(hù)也不屬于創(chuàng)作行為，所以不宜將社群視為集體作者。

　　 要確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者，需要先考察此類作品的創(chuàng)作過程。最初，某社群的一個(gè)或數(shù)個(gè)不知名的作者創(chuàng)作出民間文學(xué)藝術(shù)作品的原始版本并予以傳播，后人在此版本基礎(chǔ)上進(jìn)行修改、改編、續(xù)寫，從而產(chǎn)生了一個(gè)個(gè)后續(xù)版本。在世代相傳過程中，民間文學(xué)藝術(shù)作品的版本不斷更新，表現(xiàn)形式不斷發(fā)展變化。因此，民間文學(xué)藝術(shù)作品實(shí)際上是由原始版本和后續(xù)版本組成，后續(xù)版本的作者在創(chuàng)作時(shí)一般沒有征求原始版本作品作者的同意，這是由長期形成的民間習(xí)慣決定的。這樣一來，民間文學(xué)藝術(shù)作品的作者的確定，既涉及原始版本作者的確定，也涉及后續(xù)版本作者的確定。根據(jù)著作權(quán)法原理，社群中創(chuàng)作了有獨(dú)創(chuàng)性的民間文學(xué)藝術(shù)作品原始版本和有獨(dú)創(chuàng)性的后續(xù)版本的身份不明的自然人成員都應(yīng)被確定為作者，可能是某社群中的數(shù)個(gè)成員，也可能是數(shù)十個(gè)成員，數(shù)量不確定。

　　 這樣界定的好處在于：首先，承認(rèn)了創(chuàng)作者的法律地位。盡管創(chuàng)作者已無法考證，但創(chuàng)作是人腦的特有機(jī)能，只要社群中多個(gè)自然人成員參與了作品的創(chuàng)作，都應(yīng)被確定為作者。其次，民間文學(xué)藝術(shù)作品的各個(gè)版本分別蘊(yùn)含了不同階段不同個(gè)人的創(chuàng)作貢獻(xiàn)，體現(xiàn)了各個(gè)創(chuàng)作者的獨(dú)創(chuàng)性，承認(rèn)社群中自然人成員的作者資格是對(duì)其創(chuàng)作貢獻(xiàn)的承認(rèn)，有利于調(diào)動(dòng)社群成員創(chuàng)作新作品的積極性。上述觀點(diǎn)在我國司法實(shí)踐中已得到承認(rèn)。例如，在 烏蘇里船歌案 中，二審法院認(rèn)為， 涉案的赫哲族民間音樂曲調(diào)形式作為赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)作品，是赫哲族成員共同創(chuàng)作并擁有的精神文化財(cái)富 。(61)顯然，法院認(rèn)為涉案的赫哲族民間音樂曲調(diào)形式的創(chuàng)作者是赫哲族成員，創(chuàng)作方式是共同創(chuàng)作。需要注意的是，該共同創(chuàng)作方式與著作權(quán)法規(guī)定的合作創(chuàng)作不同，創(chuàng)作者之間并無共同創(chuàng)作作品的意愿，而是分別在前一版本的基礎(chǔ)上予以增刪、改編或續(xù)寫。因此，涉案的赫哲族民間音樂曲調(diào)形式包括了數(shù)個(gè)身份不明的成員的創(chuàng)作成果，這些成果已融為一體難以區(qū)分，但參與創(chuàng)作的人都應(yīng)被確定為作者。

　　 民間文學(xué)藝術(shù)作品上著作權(quán)之權(quán)利主體的界定非常復(fù)雜。社群中的自然人作者在創(chuàng)作了有獨(dú)創(chuàng)性的原始版本或后續(xù)版本后，可以憑借創(chuàng)作事實(shí)而成為上述作品的原始著作權(quán)人并享有精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，這與《伯爾尼公約》第15條第4款將作者身份不明的未出版作品的原始著作權(quán)授予匿名作者的規(guī)定一致。但是，上述作品創(chuàng)作完成后往往由社群成員自由使用，某些帶有宗教性質(zhì)的作品還由社群神職人員專門管理，因此民間文學(xué)藝術(shù)作品在習(xí)慣上被看作是社群的財(cái)產(chǎn)。(62)在制定《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：經(jīng)修訂的目標(biāo)和原則》的會(huì)議上，不少國家的代表都認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的主題、風(fēng)格具有傳統(tǒng)社群的特征，社群成員創(chuàng)作的帶有傳統(tǒng)特色的作品通常被社群視為集體財(cái)產(chǎn)，該成果不由個(gè)人控制而由社群擁有，社群中的每個(gè)成員將因此受益。這種現(xiàn)象不僅在發(fā)展中國家存在，而且在美國、澳大利亞等西方國家的少數(shù)民族社群中也存在。(63)在我國，一些民俗學(xué)者在對(duì)瑤族、獨(dú)龍族、哈尼族、畬族等民族的傳統(tǒng)文化發(fā)展進(jìn)行歷史考察后都認(rèn)為，上述少數(shù)民族創(chuàng)作的傳統(tǒng)歌曲、舞蹈等民間文學(xué)藝術(shù)作品在習(xí)慣上一般被視為社群共有的財(cái)產(chǎn)，特別是一些帶有宗教性質(zhì)的歌舞還由社群中有威望的長者專門負(fù)責(zé)管理。(64)我國臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者在對(duì)布農(nóng)族、排灣族等原住民族的傳統(tǒng)文化發(fā)展進(jìn)行歷史考察后也發(fā)現(xiàn)，原住民族不僅以集體財(cái)產(chǎn)的觀念看待有體財(cái)產(chǎn)，對(duì)于無形的文化財(cái)產(chǎn)的歸屬，也是建立在部落共有的觀念上。(65)由此可以看出，盡管社群中的自然人創(chuàng)作了作品，但在習(xí)慣法的作用下，作品在社群公開后被社群成員無償使用、傳承和發(fā)展，最終轉(zhuǎn)化為社群的集體財(cái)產(chǎn)并由社群持有、使用、收益和處分，特別是一些宗教性質(zhì)的作品的使用、修改還需要得到社群長者的批準(zhǔn)。這樣一來，由于習(xí)慣法及宗教習(xí)俗的作用，著作財(cái)產(chǎn)權(quán)就從自然人作者那里轉(zhuǎn)移到了社群，社群成為著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼受主體。我國臺(tái)灣地區(qū)一些學(xué)者的調(diào)查報(bào)告也證明， 從現(xiàn)實(shí)生活看，社群實(shí)際上已取得了作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)并行使著該權(quán)利 。(66)

　　 在現(xiàn)代社會(huì)，雖然習(xí)慣法和宗教習(xí)俗的影響式微，但對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)歸屬仍有一定影響。例如，從筆者在貴州、湖北等地的調(diào)研情況看，對(duì)于一些作者身份難以確定而在民間廣為流傳的民間文學(xué)藝術(shù)作品，當(dāng)?shù)厝罕娖毡檎J(rèn)為其財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于來源地社群。2021年6月，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)研究中心通過有關(guān)部門對(duì)全國各地的民間文學(xué)藝術(shù)優(yōu)秀工作者及藝術(shù)家進(jìn)行調(diào)研，其中有79％的調(diào)研對(duì)象掌握一種或多種民間文學(xué)藝術(shù)或表演技藝。調(diào)研共收到134份有效問卷，其中有78％的調(diào)研對(duì)象認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利應(yīng)歸屬于作品來源地社群。近年來，一些地區(qū)的匿名作者也創(chuàng)作了不少民間文學(xué)藝術(shù)作品，匿名作者是上述作品的原始著作權(quán)人，但當(dāng)?shù)厣缛撼蓡T可以依傳統(tǒng)習(xí)慣對(duì)其進(jìn)行利用、傳承或再創(chuàng)作，這些作品事實(shí)上成為社群的財(cái)產(chǎn)。總體來看，立法時(shí)可以參考習(xí)慣法推定作品來源地的社群是民間文學(xué)藝術(shù)作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼受主體。

　　 但是，這種推定的前提是民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作者是匿名作者。立法上應(yīng)規(guī)定一個(gè)例外條款，如果參與民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作的匿名作者公開了身份并能證明其創(chuàng)作的部分具有獨(dú)創(chuàng)性，那么該作者就其創(chuàng)作的部分享有著作權(quán)。這部分作品的著作權(quán)應(yīng)當(dāng)受到期限限制，且權(quán)利行使時(shí)不得及于他人創(chuàng)作的部分。這樣既尊重了民間文學(xué)藝術(shù)作品的歸屬現(xiàn)狀，又符合著作權(quán)法原理，兼顧了社群和創(chuàng)作者之間的利益。當(dāng)然，這種例外情形發(fā)生的可能性很小。對(duì)于一些年代久遠(yuǎn)的民間文學(xué)藝術(shù)作品而言，匿名作者及其繼承人皆已去世，不會(huì)發(fā)生此種情形。

　　 將作品來源地的社群推定為民間文學(xué)藝術(shù)作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼受主體，還有如下理由：第一，符合公平原則。民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作成員屬于特定社群，他們?cè)趧?chuàng)作時(shí)往往借鑒了來源地社群的傳統(tǒng)文化，社群在作品傳承和保護(hù)中也作出了貢獻(xiàn)，由社群作為民間文學(xué)藝術(shù)作品上著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼受主體，社群可以從中受益，依法利用和保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品不受外來侵害。第二，符合著作權(quán)法的規(guī)定。我國著作權(quán)法第11條規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。因此，盡管民間文學(xué)藝術(shù)作品由來源地社群中的自然人成員創(chuàng)作，但作為例外，作者的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)可以根據(jù)法律的規(guī)定移轉(zhuǎn)給來源地社群。第三，有關(guān)雇傭作品權(quán)利歸屬的理論可以為民間文學(xué)藝術(shù)作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)提供借鑒。就雇傭作品的歸屬而言，大陸法系國家從自然人創(chuàng)作作品的基點(diǎn)出發(fā)，規(guī)定雇傭作品的原始著作權(quán)歸屬于創(chuàng)作作品的雇員，但雇員可以通過合同將著作權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓給雇主。(67)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的歸屬也可以借鑒這種理論，但作者權(quán)利移轉(zhuǎn)給社群的依據(jù)不是合同而是習(xí)慣法。

　　 需要指出，民間文學(xué)藝術(shù)作品上的精神權(quán)利歸屬不同于財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬。作者因創(chuàng)作作品享有的精神權(quán)利具有人身性，不可轉(zhuǎn)讓，不可剝奪。《伯爾尼公約》第6條之二第1款規(guī)定： 不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的影響，甚至在上述經(jīng)濟(jì)權(quán)利轉(zhuǎn)讓之后，作者仍保有要求其作品作者身份的權(quán)利，并有權(quán)反對(duì)對(duì)其作品的任何有損其聲譽(yù)的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為。 (68)因此，即使民間文學(xué)藝術(shù)作品上的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)根據(jù)習(xí)慣法轉(zhuǎn)移給了社群，自然人作者也依然享有精神權(quán)利。那么，匿名作者的精神權(quán)利由誰來行使和保護(hù)？《伯爾尼公約》第15條第4款規(guī)定，該國法律有權(quán)指定主管當(dāng)局代表匿名作品的作者并據(jù)此維護(hù)和行使作者在本同盟各成員國內(nèi)的權(quán)利。也就是說，國家可以指定一個(gè)機(jī)構(gòu)來維護(hù)匿名作者的權(quán)利。民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)根據(jù)習(xí)慣法移轉(zhuǎn)給了社群，社群是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的受益人，社群作者精神權(quán)利的維護(hù)與社群的財(cái)產(chǎn)利益密切相關(guān)。在匿名作者難以行使精神權(quán)利的情況下，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)相一致的原則，社群有責(zé)任保護(hù)作者的精神權(quán)利，故立法應(yīng)規(guī)定由社群保護(hù)作者的精神權(quán)利。在 烏蘇里船歌案 中，二審法院在分析精神權(quán)利的保護(hù)時(shí)認(rèn)為，赫哲族世代傳承的民間曲調(diào)， 與每一個(gè)赫哲族成員的權(quán)益有關(guān)。因此，該民族中的每一個(gè)群體、每一個(gè)成員都有維護(hù)本民族民間文學(xué)藝術(shù)不受侵害的權(quán)利 。(69)可見，該判決認(rèn)為赫哲族這個(gè)社群有權(quán)保護(hù)創(chuàng)作者的精神權(quán)利。從實(shí)際效果看，社群存續(xù)期間較長，即使創(chuàng)作民間文學(xué)藝術(shù)作品的成員已去世，社群仍然可以保護(hù)作者的精神權(quán)利，有利于促進(jìn)我國傳統(tǒng)文化的傳承和保護(hù)。

　　 將作品來源地的社群推定為民間文學(xué)藝術(shù)作品著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的繼受主體，需要提升該方案的可操作性。首先，需要區(qū)分民族、族群和社群的概念�！侗Ｗo(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》在制定過程中，曾將民族、族群和社群都作為權(quán)利主體。(70)其實(shí)，這三個(gè)概念既有聯(lián)系又有區(qū)別。所謂民族，是在一定的歷史發(fā)展階段形成的穩(wěn)定的共同體，成員在歷史淵源、生產(chǎn)方式、語言、文化、風(fēng)俗習(xí)慣以及心理認(rèn)同等方面具有共同特征。(71)所謂族群，是指地理上靠近、語言上相近、血統(tǒng)同源、文化同源的一些民族的***體，如云南怒江州傈僳、怒、獨(dú)龍、藏族等多民族聚居形成的族群。所謂社群，也稱文化社區(qū)，是指 一種結(jié)構(gòu)緊密的社會(huì)單位，其成員懷有強(qiáng)烈的團(tuán)結(jié)統(tǒng)一的情感，以其自身的文化或文化設(shè)計(jì)或以普通文化的某種變異有別于其他社區(qū) 。(72)顯然，民族、族群、社群都屬于文化概念，是對(duì)具有共同歷史和文化特征的人群的概括，三者在含義上存在交叉，但社群概念的地域特征更明顯。由于民間文學(xué)藝術(shù)作品的產(chǎn)生離不開一定地域，因此采用社群概念更為確切。

　　 其次，需要辨識(shí)來源地社群。民間文學(xué)藝術(shù)作品不斷流傳，要辨識(shí)來源地社群的確較為困難。但是，近年來國際社會(huì)加強(qiáng)了來源地調(diào)查工作。截至2021年12月，聯(lián)合國教科文組織建立的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄(名冊(cè))項(xiàng)目共計(jì)629個(gè)，涉及139個(gè)國家。(73)我國文化和旅游部已確定并公布了五批國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄，各省、直轄市、自治區(qū)也建立了自己的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)名錄，并逐步向市/縣擴(kuò)展。(74)上述工作為來源地社群的辨識(shí)提供了可行的方法，在確定民間文學(xué)藝術(shù)作品的來源地社群時(shí)，一般可以查詢各級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄數(shù)據(jù)庫。有爭(zhēng)議的，可以通過調(diào)查和邀請(qǐng)專業(yè)人士來鑒定。如果民間文學(xué)藝術(shù)作品由幾個(gè)社群的成員共同創(chuàng)作和傳承，創(chuàng)作源頭難以確定，可以考慮由這幾個(gè)社群共有。例如，《格薩爾王傳》史詩同時(shí)流傳于***、青海、四川、甘肅等藏族聚居地，因此可以將這些聚居地的藏族作為該作品的來源地社群。對(duì)于一些由多國民族創(chuàng)作和傳承的作品，可以考慮通過雙邊條約或互惠原則來解決糾紛。例如，加納和多哥兩國交界，它們?cè)诒孀R(shí)一些民間文學(xué)藝術(shù)作品的來源地社群時(shí)，發(fā)現(xiàn)其傳承社群跨越了兩國邊界，需要通過簽訂雙邊協(xié)議來解決民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)問題。(75)

　　 (三)權(quán)利內(nèi)容

　　 關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容， 1982年示范法 第4條規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的權(quán)利主體享有復(fù)制、發(fā)行、朗誦、廣播等經(jīng)濟(jì)權(quán)利，第5條規(guī)定了要求注明來源的權(quán)利，第6條第4款規(guī)定了保護(hù)作品完整權(quán)。(76)正在制定的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》第5條規(guī)定，受益人享有精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利。(77)此外，馬拉維、萊索托等發(fā)展中國家的版權(quán)法既保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地社群的精神權(quán)利，也保護(hù)其經(jīng)濟(jì)權(quán)利。例如，馬拉維版權(quán)法第68條規(guī)定了出版、復(fù)制、廣播、表演等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，第70條規(guī)定了注明來源的權(quán)利。(78)萊索托版權(quán)法第19條規(guī)定了出版、復(fù)制、廣播、表演等財(cái)產(chǎn)權(quán)利，第21條規(guī)定了注明來源的權(quán)利。(79)在此問題上，我國有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利內(nèi)容應(yīng)包括復(fù)制權(quán)、翻譯權(quán)等經(jīng)濟(jì)權(quán)利和精神權(quán)利，但不包括改編權(quán)，以免妨礙民間文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)掘、發(fā)揚(yáng)、提高和傳播。(80)也有學(xué)者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體享有精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，精神權(quán)利包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)，經(jīng)濟(jì)權(quán)利包括復(fù)制、發(fā)行、表演、改編、廣播、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播等方式商業(yè)化使用其作品并獲得報(bào)酬的權(quán)利。(81)還有學(xué)者認(rèn)為，精神權(quán)利主要包括公開權(quán)(即發(fā)表權(quán))、表明來源權(quán)及反對(duì)歪曲、篡改、貶損三項(xiàng)權(quán)利，經(jīng)濟(jì)權(quán)利主要包括復(fù)制權(quán)、傳播權(quán)、改編權(quán)等權(quán)利。(82)顯然，我國多數(shù)學(xué)者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體應(yīng)享有精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利，只是具體權(quán)項(xiàng)有所不同。 民間文藝條例征求意見稿 第6條規(guī)定了表明身份權(quán)、禁止對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行歪曲或者篡改權(quán)以及 以復(fù)制、發(fā)行、表演、改編或者向公眾傳播等方式使用民間文學(xué)藝術(shù)作品 的權(quán)利，涵蓋了精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利兩大類型。

　　 從 烏蘇里船歌案 安順地戲案 等近年來發(fā)生的司法案例來看，民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的社群更偏重于對(duì)精神權(quán)利的保護(hù)，因此，在民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容上，應(yīng)充分重視對(duì)精神權(quán)利的保護(hù)。民間文學(xué)藝術(shù)作品和普通作品存在差異，精神權(quán)利的內(nèi)容也應(yīng)存在差別。具體而言，精神權(quán)利應(yīng)包括署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)三項(xiàng)。至于普通作品作者享有的修改權(quán)，筆者認(rèn)為不需要規(guī)定，因?yàn)閷?duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行修改和創(chuàng)新可能是該作品來源地社群的民間習(xí)慣，社群一般不會(huì)干預(yù)，但修改時(shí)要尊重著作權(quán)人的其他權(quán)利。

　　 所謂署名權(quán)，是指表明民間文學(xué)藝術(shù)作品創(chuàng)作者身份的權(quán)利。保護(hù)該權(quán)利，有利于增強(qiáng)社群創(chuàng)作者的榮譽(yù)感。民間文學(xué)藝術(shù)作品的自然人作者身份難以考證，不可能標(biāo)明每個(gè)具體的創(chuàng)作者，但此類作品的來源社群一般比較容易確定，因此署名權(quán)的保護(hù)應(yīng)采取變通的方式，即要求使用人在利用該作品時(shí)以適當(dāng)方式標(biāo)明作品來源于某社群，以表明該作品與傳統(tǒng)文化社群的成員存在聯(lián)系，也為厘清作者身份提供一定的線索。例如，在使用民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)可以作如下標(biāo)明： 《黃四姐》，恩施土家族民歌，作者佚名 ，以表明《黃四姐》的作者來源于恩施土家族，具體身份不詳。在國際上， 1982年示范法 第5條也強(qiáng)調(diào)，在向公眾傳播的印刷出版物中應(yīng)以適當(dāng)方式注明民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式的來源社群或地點(diǎn)。因此，上述方式是對(duì)創(chuàng)作者署名權(quán)的一種特殊保護(hù)。在司法實(shí)踐中，我國也曾因署名權(quán)問題發(fā)生過訴訟。在 安順地戲 案中，被告在拍攝《千里走單騎》電影的過程中，邀請(qǐng)?jiān)�告所在地的表演者為其表演了安順地戲中的《�?zhàn)潼關(guān)》和《千里走單騎》，但在電影中卻將該劇種標(biāo)注為 云南面具戲 。為此，原告安順市文體局認(rèn)為被告將 安順地戲 誤導(dǎo)成 云南面具戲 ，歪曲了 安順地戲 這一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)和民間文學(xué)藝術(shù)，侵犯了 安順地戲 的署名權(quán)。(83)盡管此案中原告敗訴，但說明民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的社群存在保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品作者署名權(quán)的現(xiàn)實(shí)需要。

　　 所謂發(fā)表權(quán)，是指著作權(quán)人享有的決定作品是否公之于眾的權(quán)利。決定民間文學(xué)藝術(shù)作品是否發(fā)表以及如何發(fā)表，是著作權(quán)人的權(quán)利。在現(xiàn)實(shí)生活中，多數(shù)民間文學(xué)藝術(shù)作品已通過表演、出版等形式公開發(fā)表，但也有部分作品只在社群成員中秘密傳承，如一些祭祀作品只在神職人員之間流傳，湖南省江永縣瑤族中流傳的女書作品僅在少數(shù)婦女之間流傳。(84)規(guī)定發(fā)表權(quán)后，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人有權(quán)決定是否公開作品，有權(quán)阻止他人未經(jīng)允許而將處于秘密狀態(tài)的民間文學(xué)藝術(shù)作品公開并進(jìn)行利用，這有利于保護(hù)權(quán)利人的精神利益。

　　 所謂保護(hù)作品完整權(quán)，是指保護(hù)作品不受歪曲、篡改的權(quán)利。根據(jù)《伯爾尼公約》第6條之二第1款的規(guī)定，著作權(quán)人有權(quán)反對(duì)對(duì)其作品的任何有損其聲譽(yù)的歪曲、割裂或其他更改，或其他損害行為。保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的完整權(quán)，是指保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性，使其不受歪曲和篡改的權(quán)利。歪曲，是指曲解、故意增加與民間文學(xué)藝術(shù)作品主題思想不符的內(nèi)容；篡改，是指擅自改變民間文學(xué)藝術(shù)作品的表現(xiàn)形式，或者隨意增刪、割裂民間文學(xué)藝術(shù)作品。歪曲和篡改行為會(huì)對(duì)創(chuàng)作者聲譽(yù)造成損害，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。例如，2015年，喜劇演員賈玲在娛樂節(jié)目中表演《木蘭從軍》，巾幗英雄花木蘭被惡搞成貪吃、不孝、花癡、畏戰(zhàn)的 傻大妞 。(85)這種表演行為是對(duì)《花木蘭》作品的歪曲和篡改，侵犯了著作權(quán)人的保護(hù)作品完整權(quán)。此外，民間文學(xué)藝術(shù)作品體現(xiàn)了創(chuàng)作者的意志，也與作品來源地社群的傳統(tǒng)文化息息相關(guān)，在傳承和利用時(shí)應(yīng)遵守社群的傳統(tǒng)習(xí)慣。以違反社群傳統(tǒng)習(xí)慣的方式貶損性使用作品，與作者創(chuàng)作作品的原意嚴(yán)重不符，甚至產(chǎn)生損害作者聲譽(yù)的后果，因此也屬于歪曲作品的行為，侵犯保護(hù)作品完整權(quán)。例如，一些具有涉宗教性、秘密性的民間文學(xué)藝術(shù)作品，根據(jù)習(xí)慣需要獲得當(dāng)?shù)厣缛旱氖跈?quán)才能記錄和公開，在使用時(shí)應(yīng)尊重所在社群的傳統(tǒng)習(xí)慣。1994年，澳大利亞法院受理了米爾普魯魯、班杜克·瑪麗卡等人訴印多芬等公司一案。米爾普魯魯、班杜克·瑪麗卡是土著部落雍古(Yolngu)的成員。根據(jù)該部落的習(xí)慣法，創(chuàng)世者形象屬于部落共有，而以該形象創(chuàng)作藝術(shù)作品和使用該設(shè)計(jì)的權(quán)利屬于部落中傳世者形象的持有人。該持有人可以決定創(chuàng)世者形象可否用于藝術(shù)品、由誰來創(chuàng)作以及復(fù)制的條件。班杜克·瑪麗卡從持有人處獲得授權(quán)并描繪了一幅含有創(chuàng)世者形象的繪畫，該畫以及米爾普魯魯?shù)韧林�畫家的有關(guān)部落文化的繪畫后來都被收錄在澳大利亞國家美術(shù)館并作為土著藝術(shù)的教育資料。不久，越南地毯公司未經(jīng)上述畫家許可而將他們的畫復(fù)制在羊毛地毯上。印多芬等公司從越南地毯公司購買了地毯并在澳大利亞銷售，但未從上述畫家處獲得版權(quán)許可。米爾普魯魯、班杜克·瑪麗卡等畫家發(fā)現(xiàn)后向法院起訴越南地毯公司、印多芬等公司侵權(quán)。澳大利亞高等法院認(rèn)為，越南地毯公司未經(jīng)許可將部落神圣的作品用于地毯上的行為，違反了創(chuàng)作創(chuàng)世者形象的土著先輩作者的原意，也損害了土著部落的尊嚴(yán)及畫家的利益，故構(gòu)成侵權(quán)并應(yīng)向原告賠償，印多芬等公司也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。(86)由此可見，在使用民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵循作品來源地社群對(duì)此類作品的使用習(xí)慣，否則會(huì)傷害社群創(chuàng)作者的感情。

　　 關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，筆者認(rèn)為與普通作品的著作權(quán)人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利基本一致，即應(yīng)授予著作權(quán)人復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、攝制權(quán)、改編權(quán)、翻譯權(quán)、匯編權(quán)等權(quán)利。對(duì)于不宜規(guī)定改編權(quán)的主張，筆者并不贊同，因?yàn)橐恍┟耖g文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人并不希望他人隨意改編作品，以免影響公眾對(duì)原作品的評(píng)價(jià)。至于擔(dān)心授予改編權(quán)會(huì)影響民間文學(xué)藝術(shù)作品的發(fā)掘和傳播的問題，筆者認(rèn)為可以通過著作權(quán)限制制度來解決。

　　 (四)權(quán)利的保護(hù)期限

　　 學(xué)者們普遍認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人享有的精神權(quán)利應(yīng)當(dāng)永久保護(hù)。(87)國際條約及發(fā)展中國家的版權(quán)法已有類似規(guī)定。筆者也認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品作者享有的精神權(quán)利具有人身權(quán)性質(zhì)，不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓并應(yīng)永久保護(hù)。當(dāng)民間文學(xué)藝術(shù)作品遭到歪曲、篡改時(shí)，來源地的社群有權(quán)保護(hù)作者的精神權(quán)利。

　　 關(guān)于民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)期限，學(xué)者們素有爭(zhēng)議。一些學(xué)者認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)不受期限限制，其理由如下：首先，民間文學(xué)藝術(shù)是社區(qū)的文化、民族的文化、人民的文化，保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)是各個(gè)民族成員共同的心愿。即便在某個(gè)族群已經(jīng)式微甚至消失之后，也不容許使用該族群傳統(tǒng)文化的人對(duì)這種傳統(tǒng)文化有任何歪曲或者任意利用。這不僅是出于對(duì)該族群的尊重，更是對(duì)整個(gè)人類文明的尊重。(88)其次，民間文學(xué)藝術(shù)具有變異性特點(diǎn)，始終處于不斷的創(chuàng)作之中，隨著時(shí)代的變化也在不斷地緩慢變化和完善，因此民間文學(xué)藝術(shù)的保護(hù)沒有期限限制。(89)再次，只要民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利主體還存在，某一具體的民間文學(xué)藝術(shù)作品應(yīng)當(dāng)被推定為仍繼續(xù)在該主體內(nèi)傳承而沒有進(jìn)入公有領(lǐng)域。(90)受上述觀點(diǎn)影響， 民間文藝條例征求意見稿 第7條也規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)不受時(shí)間限制。但一些學(xué)者不同意這一規(guī)定，認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)應(yīng)有期限。(91)還有學(xué)者建議規(guī)定民間文藝作品的保護(hù)期為50年，50年后可以續(xù)展，以體現(xiàn)對(duì)傳承人的尊重。(92)

　　 筆者主張，應(yīng)規(guī)定民間文學(xué)藝術(shù)作品上著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限。首先，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)同樣涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)人、傳播者和使用者等人的利益，立法應(yīng)當(dāng)注意平衡。如果對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利給予永久保護(hù)，則著作權(quán)人將永久控制民間文學(xué)藝術(shù)作品的利用，有礙作品的傳播和利用，不利于傳統(tǒng)文化的傳承和弘揚(yáng)。其次，規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)期限，才能使公眾接觸和利用進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品。所謂公有領(lǐng)域，是指不受知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)效力所不及的領(lǐng)域。(93)允許一些超過著作權(quán)保護(hù)期限的作品進(jìn)入公有領(lǐng)域，才能防止著作權(quán)人對(duì)作品的獨(dú)占，便利公眾對(duì)知識(shí)的接觸和利用。而且，作品一旦進(jìn)入公有領(lǐng)域，公眾就對(duì)這些作品擁有使用權(quán)，政府不能再將其撤出公有領(lǐng)域而重新設(shè)定財(cái)產(chǎn)權(quán)。(94)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織在起草《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》時(shí)，也特別強(qiáng)調(diào)公有領(lǐng)域?qū)τ诩ぐl(fā)創(chuàng)作至關(guān)重要。(95)再次，權(quán)利的保護(hù)期限與主體的存續(xù)時(shí)間沒有必然聯(lián)系。民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的社群雖然可以長期存在，但確定權(quán)利保護(hù)期限時(shí)需要考慮各主體的利益，否則將影響公眾獲取和利用相關(guān)文化藝術(shù)作品。最后，我國在司法實(shí)踐中也認(rèn)可保護(hù)期限的限制。例如，我國法院在顏成才與吳世林、廣西人民出版社有限公司、南寧市和誠印務(wù)有限公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛案、(96)何承文訴農(nóng)敏堅(jiān)等著作權(quán)糾紛案、(97)黃泉福與王心泉著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案(98)等案件中，均認(rèn)為年代久遠(yuǎn)的民間故事、民間歌曲、民間人物塑像已進(jìn)入社會(huì)公有領(lǐng)域，可以自由使用。

　　 對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)期限的確定，可以參考匿名作品著作權(quán)保護(hù)期限的規(guī)定，即某一版本的民間文學(xué)藝術(shù)作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)期限截至該作品公開發(fā)表后第50年的12月31日，發(fā)表的形式包括公開表演、出版、信息網(wǎng)絡(luò)傳播等。民間文學(xué)藝術(shù)作品在發(fā)展過程中形成了諸多版本，不易計(jì)算其保護(hù)期。例如，《劉三姐》傳說從古至今包括許多版本，各版本的發(fā)表時(shí)間都不同，其保護(hù)期限很難確定。但是，人們?cè)诶�用《劉三姐》傳說時(shí)，只能是對(duì)特定版本的利用，該版本的內(nèi)容相對(duì)固定，人們可以根據(jù)相關(guān)證據(jù)確定該版本的公開發(fā)表時(shí)間，從而計(jì)算該版本的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)期限。具體而言，來源地社群或相關(guān)當(dāng)事人在處理有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)糾紛時(shí)，可以由傳承人等社群成員以及相關(guān)利害關(guān)系人舉證該作品公開發(fā)表的時(shí)間，也可以通過提供相關(guān)歷史資料來舉證。例如，在鄧凡平、包玉堂等與鄧奕、鄧儀等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案中，上訴人鄧凡平等人提交了《中國民間故事集成》(廣西卷)這一歷史資料，證明劉三姐的傳說南宋時(shí)便有記載，流傳地域遍及廣西、廣東、江西、湖南、貴州等地，并有三姐傳歌，與秀才對(duì)歌、盤歌，三姐拒絕豪紳托媒求婚，三姐落江，三姐成仙等故事情節(jié)。廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院據(jù)此認(rèn)為，包含了上述情節(jié)的劉三姐傳說已在古代發(fā)表并進(jìn)入了公有領(lǐng)域。(99)在顏成才與吳世林、廣西人民出版社有限公司、南寧市和誠印務(wù)有限公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛案中，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院也認(rèn)為，顏成才提交的《欽州市故事卷》一書證明，與民族英雄劉永福相關(guān)的《稻草計(jì)》《豬籠計(jì)》《大擺木葉陣》等民間故事距今已有百余年歷史而進(jìn)入了公有領(lǐng)域。(100)

　　 采用上述方法確定民間文學(xué)藝術(shù)作品上著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，首先劃定了需要保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利的民間文學(xué)藝術(shù)作品的范圍。我國大多數(shù)歷史悠久的民間文學(xué)藝術(shù)作品的存續(xù)期限都超過了上述保護(hù)期限，作品上僅存精神權(quán)利，不會(huì)影響公眾對(duì)上述作品的接觸和利用，從而使人們可以繼續(xù)利用傳統(tǒng)文化創(chuàng)作出更多更好的作品，也不至于改變?nèi)藗冮L期形成的利用民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳統(tǒng)習(xí)慣，與我國的司法實(shí)踐相一致，有利于法律關(guān)系的穩(wěn)定，有利于推動(dòng)我國傳統(tǒng)文化的傳承和發(fā)展。其次，間接承認(rèn)了來源地社群對(duì)近年來新創(chuàng)作的民間文學(xué)藝術(shù)作品的權(quán)利。筆者在湖北恩施等地調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)，當(dāng)?shù)亟�年來也涌現(xiàn)出一些不知名的群眾創(chuàng)作的民間文學(xué)藝術(shù)作品并在當(dāng)?shù)夭粩喟l(fā)展和傳承。給予這些民間文學(xué)藝術(shù)作品一定期限的權(quán)利保護(hù)，可以使來源地社群從作品的傳承和利用中獲益，從而激勵(lì)新作品的創(chuàng)作。再次，不會(huì)影響對(duì)精神權(quán)利的保護(hù)，來源地社群對(duì)歪曲、篡改民間文學(xué)藝術(shù)作品等行為，有權(quán)追究侵權(quán)人的法律責(zé)任。

　　 承認(rèn)民間文學(xué)藝術(shù)作品上著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限，就承認(rèn)了上述權(quán)利在保護(hù)期屆滿后將進(jìn)入公有領(lǐng)域。為了促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展，立法也可以規(guī)定，使用人基于自愿原則，可以在使用已超過著作權(quán)保護(hù)期限的民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)，向來源地社群或其代理機(jī)構(gòu)支付一定的文化發(fā)展基金，用于民間文學(xué)藝術(shù)作品的保存、傳承、利用、保護(hù)和再創(chuàng)造。

　　 (五)權(quán)利行使和保護(hù)機(jī)制

　　 民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)難以行使也難以保護(hù)。為此，《伯爾尼公約》第15條第4款第1項(xiàng)規(guī)定，成員國法律得指定主管當(dāng)局代表該作者并有權(quán)維護(hù)和行使作者在本同盟成員國內(nèi)之權(quán)利。根據(jù)上述規(guī)定，一些發(fā)展中國家指定了文化部、(101)版權(quán)局、(102)內(nèi)閣秘書處(103)等部門維護(hù)和行使作者在該國的權(quán)利。我國一些學(xué)者也主張，由國家各級(jí)政府中的文化行政主管部門或版權(quán)行政主管部門作為法定代理機(jī)構(gòu)，代表民間文學(xué)藝術(shù)群體具體行使有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)性使用許可合同的簽訂、履行、仲裁、訴訟等權(quán)利并承擔(dān)相關(guān)義務(wù)。(104)不過，也有學(xué)者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)機(jī)制應(yīng)當(dāng)是一種無需事先許可即可以進(jìn)行商業(yè)性使用、但應(yīng)確保權(quán)利人能夠分享商業(yè)化使用利益的法定許可模式。(105) 民間文藝條例征求意見稿 第8條則設(shè)定了兩種許可機(jī)制，即使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，應(yīng)當(dāng)取得著作權(quán)人的許可并支付合理報(bào)酬，或者向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機(jī)構(gòu)取得許可并支付合理報(bào)酬。但上述規(guī)定很難操作，因?yàn)樵撜髑笠庖姼鍖⒚褡�、族群和社群作為著作�?quán)人，這些都是松散的群體，沒有一定的組織形式，也不是民法典規(guī)定的民事主體，無法以自己的名義授予權(quán)利。

　　 從司法實(shí)踐看，我國一些法院傾向于將政府機(jī)構(gòu)作為民間文學(xué)藝術(shù)作品權(quán)利主體的代表。例如，在 烏蘇里船歌案 中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為： 赫哲族鄉(xiāng)政府是依據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定在少數(shù)民族聚居區(qū)內(nèi)設(shè)立的鄉(xiāng)級(jí)地方國家政權(quán)，可以作為赫哲族部分群體公共利益的代表。……赫哲族鄉(xiāng)政府為維護(hù)本區(qū)域內(nèi)的赫哲族公眾的權(quán)益，可以以自己的名義對(duì)侵犯赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)作品合法權(quán)益的行為提起訴訟。 (106)在 安順地戲案 中，北京市第一中級(jí)人民法院認(rèn)為，安順市文化和體育局作為 安順地戲 的管理及保護(hù)機(jī)關(guān)，有資格代表安順地區(qū)的人民就他人侵害 安順地戲 的行為主張權(quán)利并提起訴訟。顯然，上述法院都認(rèn)為民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的政府機(jī)構(gòu)是合格的訴訟主體。

　　 筆者認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的社群由多個(gè)自然人組成，單個(gè)社群成員不可能作為社群的代表行使權(quán)利，因此需要確定社群中行使和保護(hù)著作權(quán)的主體。在我國，根據(jù)憲法的規(guī)定，國家各級(jí)政府負(fù)責(zé)管理中央和地方的教育、科學(xué)、文化等方面的工作，居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)是基層群眾性自治組織，它們分別代表各地人民的公共利益。因此，從實(shí)際情況出發(fā)，如果民間文學(xué)藝術(shù)作品來源社群的范圍在居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)管轄范圍內(nèi)，那么可由居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)作為權(quán)利行使的代表。如果作品來源社群的范圍超出了居民委員會(huì)或者村民委員會(huì)的管轄范圍但在鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)以內(nèi)，可以由鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)政府部門作為權(quán)利行使的代表。如果作品來源社群的范圍超出了鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)的管轄范圍，則由縣級(jí)以上政府中的文化行政主管部門作為權(quán)利行使的代表。如果作品來源社群處于兩個(gè)以上的縣，則應(yīng)由省級(jí)政府中的文化行政主管部門作為權(quán)利行使的代表。如果作品來源社群處于兩個(gè)以上的省，則應(yīng)由國務(wù)院文化行政主管部門作為權(quán)利行使的代表。上述機(jī)構(gòu)有權(quán)代表來源地社群行使和保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)，作品使用人應(yīng)當(dāng)向其申請(qǐng)獲得許可并支付合理報(bào)酬。就具體操作而言，作品使用者向上述機(jī)構(gòu)申請(qǐng)?jiān)S可的，應(yīng)當(dāng)說明其使用民間文學(xué)藝術(shù)作品的名稱、數(shù)量、范圍以及期限等。除有法定情形，上述機(jī)構(gòu)不得拒絕授權(quán)，也不得向任何使用者授予專有使用權(quán)。作品使用者須支付合理報(bào)酬。

　　 (六)權(quán)利的限制

　　 為平衡民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益，應(yīng)當(dāng)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品上的著作權(quán)予以適當(dāng)限制。 1982年示范法 第4條列舉了若干合理使用民間文學(xué)藝術(shù)形式的情形：(1)為教育目的而使用；(2)在創(chuàng)作的作品中為了說明有關(guān)問題而使用，且符合公平慣例；(3)為創(chuàng)作新作品而借鑒民間文學(xué)藝術(shù)；(4)對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)形式的附帶性使用，如為報(bào)道新聞而使用或者在攝影照片、電影、電視中拍攝了公共場(chǎng)所中的民間文學(xué)藝術(shù)形式。上述規(guī)定后來被阿塞拜疆、摩洛哥等國家的立法所吸取。阿塞拜疆民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式保護(hù)法第7條規(guī)定，為了創(chuàng)作新作品而借鑒民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，或者對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式進(jìn)行附帶性使用，不屬于侵權(quán)行為。(107)摩洛哥版權(quán)法第7條第2款規(guī)定，對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式進(jìn)行個(gè)人使用、教學(xué)使用、研究使用或報(bào)道使用，不屬于侵權(quán)行為。(108)目前正在制定的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》第7條也規(guī)定了權(quán)利限制的情形，主要包括習(xí)慣性使用、教育性使用、研究性使用、個(gè)人性使用、檔案館等文化機(jī)構(gòu)使用、借鑒性使用等。我國學(xué)者多認(rèn)為，民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)限制應(yīng)當(dāng)包括如下情形：一是族群內(nèi)部成員在傳統(tǒng)習(xí)慣許可的范圍內(nèi)使用；二是為教學(xué)科研及個(gè)人欣賞目的的使用；三是為介紹、評(píng)論的目的在個(gè)人創(chuàng)作的作品中適當(dāng)引用；四是為報(bào)道時(shí)事新聞，在新聞媒體中不可避免地再現(xiàn)；五是圖書館、檔案館、博物館、美術(shù)館等為陳列或者保存版本的需要復(fù)制；六是為執(zhí)行國家公務(wù)而使用；七是對(duì)設(shè)置在公共場(chǎng)所的民間文學(xué)藝術(shù)及其演繹作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像；八是其他為社會(huì)公共利益而使用民間文學(xué)藝術(shù)及其演繹作品的行為。(109)可見，我國學(xué)者主要是根據(jù)合理使用制度來構(gòu)建有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)限制制度。

　　 筆者認(rèn)為，在構(gòu)建民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)限制制度時(shí)，要考慮民間文學(xué)藝術(shù)作品與普通作品的異同。上述學(xué)者提及的傳統(tǒng)性或習(xí)慣性使用，既有以營利為目的，也有不以營利為目的，不宜全部納入合理使用的范圍。因此，有關(guān)民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)限制制度可以分為傳統(tǒng)性或習(xí)慣性使用、合理使用、法定許可使用這些類型。所謂傳統(tǒng)性或習(xí)慣性使用，是指民間文學(xué)藝術(shù)作品來源地的社群成員基于傳承目的在社群中以傳統(tǒng)方法或習(xí)慣方法使用作品，不需要向著作權(quán)人支付報(bào)酬，也不需要獲得其許可。這是 1982年示范法 第3條確立的規(guī)則。具體而言，傳統(tǒng)性使用，是指社群成員長期以來一直以傳統(tǒng)的方式利用作品，如社群成員表演具有宗教性質(zhì)的歌曲、舞蹈時(shí)需要遵守當(dāng)?shù)氐淖诮绦问讲⒃谔囟ǖ牡胤奖硌�。所謂習(xí)慣性使用，是指按照社群長期以來形成的習(xí)慣使用作品，如一個(gè)手工作坊祖祖輩輩使用傳統(tǒng)技藝制作民族服飾。采取這一規(guī)則的積極意義在于，來源地社群形成了社群成員使用民間文學(xué)藝術(shù)作品的習(xí)慣模式并被廣為接受，創(chuàng)作者及社群通常不會(huì)禁止社群成員對(duì)作品的傳統(tǒng)性或習(xí)慣性使用，這樣既可以照顧作品來源地社群成員的利益，也能促進(jìn)民間文學(xué)藝術(shù)作品的傳播和利用，因此立法應(yīng)當(dāng)尊重該習(xí)慣并將其上升為法律規(guī)則。例如，《黃四姐》是湖北恩施廣泛流傳的土家族經(jīng)典民歌，當(dāng)?shù)厝松泶┩良易宸�飾，以喜花鼓形式表演該歌曲，無論是否營利，都不需要獲得著作權(quán)人授權(quán)，也不需要向其支付報(bào)酬，這是當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣規(guī)則。

　　 就涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品的合理使用規(guī)則而言，筆者建議采用 一般條款+具體列舉 的模式。合理使用的一般條款可以規(guī)定為： 在下列情況下使用民間文學(xué)藝術(shù)作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作品來源、作品名稱，并且不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益。 至于合理使用的具體情形，可以參照著作權(quán)法有關(guān)普通作品的合理使用的規(guī)定。就涉及民間文學(xué)藝術(shù)作品的法定許可使用規(guī)則而言，也可以參照著作權(quán)法有關(guān)普通作品的法定許可使用的規(guī)定，此處不贅。

　　 (七)其他相關(guān)主體的權(quán)利和義務(wù)

　　 民間文學(xué)藝術(shù)作品在傳承和利用中，往往涉及傳承人、收集記錄人、整理人、改編人等的利益，需要明確其權(quán)利和義務(wù)。

　　 傳承人一般是指通過口述、表演等方式傳承民間文學(xué)藝術(shù)作品的人。古時(shí)候的傳承人身份不明確，既傳承作品也創(chuàng)作作品，其創(chuàng)作的部分逐漸成為民間文學(xué)藝術(shù)作品的組成部分。當(dāng)代傳承人的身份往往公開，如果他對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行口述、表演，可以根據(jù)著作權(quán)制度的規(guī)定就其表演享有表演者權(quán)，這在性質(zhì)上屬于鄰接權(quán)。如果傳承人在傳承作品過程中還進(jìn)行了再創(chuàng)作并產(chǎn)生了有獨(dú)創(chuàng)性的部分，那么該部分的作者身份明確，屬于民間文學(xué)藝術(shù)作品的演繹作品，傳承人就該部分享有著作權(quán)，但不延及他未創(chuàng)作的部分。

　　 收集記錄人是對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品予以收集、記錄的人，收集、記錄對(duì)于保存和延續(xù)民間文學(xué)藝術(shù)作品有較大的意義。收集記錄人在收集、記錄民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)應(yīng)當(dāng)客觀、真實(shí)和尊重原貌，不能隨意篡改，應(yīng)原原本本、原汁原味地展現(xiàn)傳統(tǒng)文化的真實(shí)面貌。收集、記錄行為不是再創(chuàng)作行為，原始的收集記錄資料不屬于作品，因此收集、記錄人不能取得著作權(quán)，但根據(jù)公平原則，收集、記錄人的勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬�。法律�?yīng)規(guī)定，收集、記錄人有權(quán)要求使用收集記錄資料的人標(biāo)明其收集、記錄人的身份并適當(dāng)給予勞務(wù)報(bào)酬。在當(dāng)代，收集、記錄人或者是個(gè)人，或者是法人、非法人組織，他們可以通過簽訂合同的方式要求使用收集記錄資料的人標(biāo)明其身份并給予一定的報(bào)酬。

　　 整理人是對(duì)原始的、零散的民間文學(xué)藝術(shù)作品進(jìn)行整理、提煉、加工而形成某一版本的民間文學(xué)藝術(shù)作品的人。原始的、零散的民間文學(xué)藝術(shù)作品的創(chuàng)作人是上述作品的原始著作權(quán)主體，但整理人在整理過程中可能作出了具有獨(dú)創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，因此整理人就其整理過程中的獨(dú)創(chuàng)性部分享有著作權(quán)。

　　 收集記錄人、整理人在收集、記錄、整理和公開民間文學(xué)藝術(shù)作品時(shí)，應(yīng)征求被收集人或傳承人的同意，應(yīng)尊重來源地的傳統(tǒng)習(xí)慣。同時(shí)，收集記錄人、整理人不得阻止他人對(duì)民間文學(xué)藝術(shù)作品的收集、記錄或整理。

　　 改編人在原有民間文學(xué)藝術(shù)作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行了演繹創(chuàng)作，因此改編人對(duì)于改編后有獨(dú)創(chuàng)性的部分享有著作權(quán)，但改編時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重原作品創(chuàng)作者的精神權(quán)利和社群的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，也不得阻止他人對(duì)原民間文學(xué)藝術(shù)作品的改編。

　　

注釋：

　　 ① 民間文學(xué)藝術(shù)作品 一詞與 民間文學(xué)藝術(shù) 民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式 傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式 等術(shù)語含義近似。這些術(shù)語之間的區(qū)別，后文將予詳述。

　　 ②參見于建凱：《論〈花木蘭〉與〈功夫熊貓〉的文化差異與誤讀》，《電影文學(xué)》2010年第5期，第79頁。

　　 ③參見《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約指南》，劉波林譯，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第75頁，第181頁。

　　 ④參見《關(guān)于建立非洲知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織及修訂〈建立非洲—馬爾加什工業(yè)產(chǎn)權(quán)局協(xié)定〉的班吉協(xié)定》，https://wipolex.wipo.int/zh/treaties/details/27，2021年12月20日最后訪問。

　　 ⑤See WIPO-UNESCO Model Provisions for National Laws on the Protection of Expressions of Folklore Against Illicit Exploitation and Other Prejudicial Actions,WIPO/GRTKF/IC/3/10 Annex III,https://www.wipo.int/edocs/mdocs/tk/en/wipo_grtkf_ic_3/wipo_grtkf_ic_3_10.pdf,last visited on 2021-12-20.

　　 ⑥參見知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)秘書處編擬的文件：《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》，WIPO/GRTKF/IC/40/19，2019年6月19日。

　　 ⑦See Paul Kuruk， Goading a Reluctant Dinosaur:Mutual Recognition Agreements as a Policy Response to the Misappropriation of Foreign Traditional Knowledge in the United States,34 Pepp.L.Rev.269(2007).

　　 ⑧參見崔國斌：《否棄集體作者觀——民間文藝版權(quán)難題的終結(jié)》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第5期，第77頁。

　　 ⑨參見鄭成思：《談民間文學(xué)作品的版權(quán)保護(hù)與中國的立法》，《中國專利與商標(biāo)》1996年第3期，第90頁；丁麗瑛：《民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)的著作權(quán)保護(hù)》，《廈門大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2013年第3期，第112頁。

　　 ⑩參見黃玉燁：《我國民間文學(xué)藝術(shù)的特別權(quán)利保護(hù)模式》，《法學(xué)》2009年第8期，第125頁。

　　 (11)參見周婧：《質(zhì)疑民間文學(xué)藝術(shù)著作權(quán)保護(hù)的合理性》，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第1期，第76頁。

　　 (12)參見廣昌縣甘竹鎮(zhèn)圖石村赤溪村小組與魏葉國著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，江西省撫州地區(qū)(市)中級(jí)人民法院(2018)贛10民初97號(hào)民事裁定書。

　　 (13)郭頌等與黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市高級(jí)人民法院(2003)高民終字第246號(hào)民事判決書。

　　 (14)貴州省安順市文化和體育局與張藝謀、張偉平、北京新畫面影業(yè)有限公司侵犯著作權(quán)糾紛案，北京市第一中級(jí)人民法院(2011)一中民終字第13010號(hào)民事判決書。

　　 (15)鄧凡平、包玉堂等與鄧奕、鄧儀等著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2005)桂民三終字第7號(hào)民事判決書。

　　 (16)參見張玉敏：《民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)模式的選擇》，《法商研究》2007年第4期，第8頁。

　　 (17)參見突尼斯版權(quán)法第7條，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/21148，2021年12月20日最后訪問；塞內(nèi)加爾版權(quán)法第156-160條，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/5764，2021年12月20日最后訪問；阿爾及利亞版權(quán)法第2條、第5條、第8條、第107-119條、第138-142條，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/1194，2021年12月20日最后訪問。

　　 (18)參見廖冰冰：《民間文學(xué)藝術(shù)概念及法例評(píng)析——以1976年〈突尼斯版權(quán)示范法〉為對(duì)象》，《社會(huì)科學(xué)家》2015年第3期，第122頁。

　　 (19)參見黃玉燁：《民間文學(xué)藝術(shù)的法律保護(hù)》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第46頁；前引(16)，張玉敏文，第8頁。

　　 (20)參見江蘇省南京鐵路運(yùn)輸法院(2015)寧鐵知民初字第01187號(hào)民事判決書。

　　 (21)參見李永明、楊勇勝：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的版權(quán)保護(hù)》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期，第136頁。

　　 (22)參見前引(19)，黃玉燁書，第176頁。

　　 (23)參見管育鷹：《民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護(hù)機(jī)制探討》，《法律科學(xué)》2016年第4期，第104頁。

　　 (24)參見前引(15)，(2005)桂民三終字第7號(hào)民事判決書。

　　 (25)參見施愛東：《 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù) 與 民間文藝作品著作權(quán)保護(hù) 的內(nèi)在矛盾》，《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第1期，第11頁。

　　 (26)參見梁志文：《民間文學(xué)藝術(shù)立法的集體權(quán)利模式：一種新的探討》，《華僑大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2003年第4期，第74頁。

　　 (27)See Silke von Lewinski,Traditional Knowledge,Intellectual Property,and Indigenous Culture,11 Cardozo J.Int'l & Comp.L.747,749(2003).

　　 (28)參見[美]羅伯特·P.墨杰斯等：《新技術(shù)時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，齊筠等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第292頁。

　　 (29)參見前引(16)，張玉敏文，第9頁。

　　 (30)參見前引③，劉波林譯書，第181頁。

　　 (31)參見前引(17)，突尼斯版權(quán)法。

　 (32)參見摩洛哥版權(quán)法，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/5058，2021年12月20日最后訪問。

　　 (33)參見前引(17)，塞內(nèi)加爾版權(quán)法。

　　 (34)[德]Silke von Lewinski編著：《原住民遺產(chǎn)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)：遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)》，廖冰冰等譯，中國民主法制出版社2011年版，第390頁。

　　 (35)參見前引(25)，施愛東文，第9頁。

　　 (36)《中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)綱要(2016-2020)》，《人民法院報(bào)》2017年4月25日第2版。

　　 (37)參見劉婷：《山地社會(huì)的休閑活動(dòng)與文化傳承——以云南省元江縣哈尼族棕扇舞為例》，《貴州社會(huì)科學(xué)》2017年第5期，第51頁。

　　 (38)參見朱宇翔：《宗教祭祀文化變遷與土家族民間舞蹈的歷史發(fā)展》，《社會(huì)科學(xué)動(dòng)態(tài)》2018年第7期，第93頁。

　　 (39)參見前引(17)，突尼斯版權(quán)法，第7條第1、4、5款；前引(32)，摩洛哥版權(quán)法，第7條；前引(17)，塞內(nèi)加爾版權(quán)法，第157條。

　 (40)See Gertrude Torkornoo,Creating Capital from Culture-Re-thinking the Provisions on Expressions of Folklore in Ghana's Copyright Law,18 Ann.Surv.Int'l & Comp.L.13(2012).

　　 (41)參見北京市第一中級(jí)人民法院(2009)一中民終字第8272號(hào)民事判決書。

　　 (42)參見知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)秘書處編擬的文件：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語匯編》，WIPO/GRTKF/IC/40/INF/7，2019年4月10日。

　 (43)參見布隆迪版權(quán)法，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/8323，2021年12月20日最后訪問。

　 (44)參見肯尼亞版權(quán)法，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/2693，2021年12月25日最后訪問。

　　 (45)參見吳偉光：《民間文學(xué)藝術(shù)保護(hù)的法律對(duì)策》，《清華法學(xué)》2006年第7輯，第135頁；前引(21)，李永明等文，第132頁。

　　 (46)參見前引(23)，管育鷹文，第102頁。

　　 (47)管育鷹：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)視野中的民間文藝保護(hù)》，法律出版社2006年版，第186頁。

　　 (48)參見前引(42)，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語匯編》。

　　 (49)參見張正、王瑜廷與馬卉欣著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案，河南省高級(jí)人民法院(2008)豫法民三終字第49號(hào)民事判決書。

　　 (50)參見吳世林與顏成才著作權(quán)權(quán)屬糾紛案，最高人民法院(2018)最高法民申3214號(hào)民事裁定書。

　　 (51)參見前引(13)，(2003)高民終字第246號(hào)民事判決書。

　　 (52)參見[韓]鄭恩玉：《從〈木蘭詩〉到 木蘭戲 ——木蘭故事演變系統(tǒng)研究》，《戲劇藝術(shù)(上海戲劇學(xué)院學(xué)報(bào))》2013年第4期，第95頁。

　　 (53)參見聯(lián)合國教科文組織和世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織：《示范法條評(píng)論》，鄭成思譯，《版權(quán)參考資料》1988年第2期，第36頁。

　　 (54)參見《保護(hù)傳統(tǒng)知識(shí)和民間文藝表現(xiàn)形式斯瓦科普蒙德議定書》，http://ipr.mofcom.gov.cn/hwwq_2/zn/Africa/ARIPO/file/Swakopmund_Protocol.pdf，2021年12月30日最后訪問。

　　 (55)參見《馬里關(guān)于實(shí)施文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)制度的條例》第108條，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/7736，2021年12月20日最后訪問。

　　 (56)參見前引⑧，崔國斌文，第76頁。

　　 (57)參見前引(47)，管育鷹書，第233頁。

　　 (58)參見嚴(yán)永和：《民族民間文藝知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的制度設(shè)計(jì)：評(píng)價(jià)與反思》，《民族研究》2010年第3期，第21頁。

　　 (59)參見前引(34)，Lewinski編著書，第320頁。

　　 (60)參見許鈺：《口頭敘事文學(xué)的流傳和演變》，《北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》1994年第6期，第8頁。

　　 (61)前引(13)，(2003)高民終字第246號(hào)民事判決書。

　　 (62)See Paul Kuruk,Protecting Folklore under Modern Intellectual Property Regimes:A Reappraisal of the Tensions between Individual and Communal Rights in Africa and the United States,48 American University Law Review 780(1999).

　　 (63)參見知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會(huì)秘書處編擬的文件：《〈保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：經(jīng)修訂的目標(biāo)和原則〉文件的產(chǎn)生》，WIPO/GRTKF/IC/11/4(c)，2007年4月26日。

　　 (64)參見武沐、張敏：《過渡時(shí)代：對(duì)社會(huì)文化變遷的反思——以云南貢山獨(dú)龍族為例》，《民族學(xué)研究》2020年第2期，第3頁；曾曉林：《基于田野調(diào)查的江西全南瑤族民俗文化變遷》，《江西廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2019年第4期，第34頁；前引(37)，劉婷文，第50頁；林庶：《浙南畬鄉(xiāng)的盤瓠形象的文化變遷》，《大眾文藝》2019年第14期，第247頁。

　　 (65)參見林三元：《原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護(hù)條例初探——建構(gòu)文化財(cái)產(chǎn)權(quán)之省思》，《興大法學(xué)》2008年第3期，第76頁；邱盈翠等：《 原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作保護(hù)條例 與身份性文化敘述：排灣族格達(dá)外家族之實(shí)踐》，《臺(tái)灣原住民族研究季刊》2015年第1期，第10頁。

　　 (66)馬鈺婷：《簡(jiǎn)介原住民族傳統(tǒng)智慧創(chuàng)作專用權(quán)及實(shí)務(wù)狀況》，《萬國法律》2020年第2期，第23頁。

　　 (67)參見李明德：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第194頁。

　　 (68)前引③，劉波林譯書，第175頁。

　　 (69)參見前引(13)，(2003)高民終字第246號(hào)民事判決書。

　　 (70)參見前引⑥，《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》，第4條。

　　 (71)參見金炳鎬：《民族理論通論》，中央民族大學(xué)出版社2007年版，第70頁。

　　 (72)前引(42)，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識(shí)和傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式重要詞語匯編》。

　　 (73)參見《聯(lián)合國教科文組織非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄(名冊(cè))》，http://www.ihchina.cn/directory_list，2021年1月2日最后訪問。

　　 (74)參見《國務(wù)院關(guān)于公布第五批國家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項(xiàng)目名錄的通知》(國發(fā)[2021]8號(hào))。

　　 (75)參見前引(62)，Kuruk文，第804頁。

　　 (76)參見前引⑤， 1982年示范法 ，第3條。

　　 (77)參見前引⑥，《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》，第5條。

　　 (78)參見馬拉維版權(quán)法，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/17267，2021年12月20日最后訪問。

　　 (79)參見萊索托版權(quán)法，https://wipolex.wipo.int/zh/legislation/details/8830，2021年12月20日最后訪問。

　　 (80)參見前引⑨，鄭成思文，第90頁。

　　 (81)參見前引(23)，管育鷹文，第106頁。

　　 (82)參見嚴(yán)永和：《民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)論》，法律出版社2009年版，第243頁。

　　 (83)參見前引(14)，(2011)一中民終字第13010號(hào)民事判決書。

　　 (84)參見劉超：《江永女書的著作權(quán)法保護(hù)研究》，《宜賓學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第8期，第72頁。

　　 (85)參見郭躍旗、張坤：《賈玲惡搞花木蘭惹眾怒，木蘭故里發(fā)***要求道歉》，《京九晚報(bào)》2015年7月8日第4版。

　　 (86)See Milpurrurru & Others v.Indofurn Ltd.& Others.(1994) 130 A.L.R.659(Austl.); Meghan Ruesch,Creating Culture:Protection of Traditional Cultural Expressions and Folklore and the Impact on Creation and Innovation in the Marketplace of Ideas,35 Syracuse J.Int'l L.& Com.369(2007-2008).

　　 (87)參見前引(23)，管育鷹文，第106頁。

　　 (88)參見前引(16)，張玉敏文，第7頁。

　　 (89)參見鄧社民：《民間文學(xué)藝術(shù)法律保護(hù)基本問題研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2015年版，第250頁。

　　 (90)參見前引(23)，管育鷹文，第107頁。

　　 (91)參見前引(58)，嚴(yán)永和文，第24頁。

　　 (92)參見周林：《破解民間文藝版權(quán)立法困局》，《光明日?qǐng)?bào)》2016年5月17日第11版。

　　 (93)參見王太平：《美國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中的公共領(lǐng)域研究述評(píng)》，載吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)年刊》(2006年號(hào))，北京大學(xué)出版社2007年版，第380頁。

　　 (94)See Tyler T.Ochoa,Origins and Meanings of the Public Domain,28 U.Dayton L.Rev.262(2002).

　　 (95)參見前引⑥，《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式：條款草案》。

　　 (96)廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院(2017)桂民終553號(hào)民事判決書。

　　 (97)廣西壯族自治區(qū)南寧市中級(jí)人民法院(2005)南市民三初字第48號(hào)民事判決書。

　　 (98)廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院(2015)粵知法著民終字第393號(hào)民事判決書。

　　 (99)參見前引(15)，(2005)桂民三終字第7號(hào)民事判決書。

　　 (100)參見前引(96)，(2017)桂民終553號(hào)民事判決書。

　　 (101)參見前引(17)，塞內(nèi)加爾版權(quán)法，第157條。

　　 (102)參見前引(55)，《馬里關(guān)于實(shí)施文學(xué)和藝術(shù)產(chǎn)權(quán)制度的條例》，第2條。

　　 (103)參見前引(44)，肯尼亞版權(quán)法，第49條。

　　 (104)參見張耕：《論民間文學(xué)藝術(shù)版權(quán)主體制度之構(gòu)建》，《中國法學(xué)》2008年第3期，第56頁。

　　 (105)參見前引(23)，管育鷹文，第108頁。

　　 (106)前引(13)，(2003)高民終字第246號(hào)民事判決書。

　　 (107)參見阿塞拜疆民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式保護(hù)法，https://wipolex.wipo.int/en/text/317312，2021年12月20日最后訪問。

　　 (108)參見前引(32)，摩洛哥版權(quán)法。

　　 (109)參見前引(47)，管育鷹書，第238頁；張耕：《民間文學(xué)藝術(shù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2007年版，第224頁以下；前引(19)，黃玉燁書，第216頁以下；丁麗瑛：《傳統(tǒng)知識(shí)保護(hù)的權(quán)利設(shè)計(jì)與制度構(gòu)建：以知識(shí)產(chǎn)權(quán)為中心》，法律出版社2009年版，第334頁以下；前引(89)，鄧社民書，第234頁。

胡開忠：中國特色民間文藝版權(quán)保護(hù)理論構(gòu)建 摘要：民間文藝是我國民族文化的重要組成部分，對(duì)其進(jìn)行版權(quán)保護(hù)具有重要意義。本文從中國特色民間文藝的特點(diǎn)出發(fā)，探討了民間文藝版權(quán)保護(hù)的基本原則和主要制度，并提出了完善我國民間文藝版權(quán)保護(hù)制度的建議。 關(guān)鍵詞：民間文藝；版權(quán)保護(hù)；基本原則；制度構(gòu)建 一、引言 民間文藝作為一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，承載著民族的歷史、文化和智慧，是民族精神的象征。然而，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和文化交流的頻繁，民間文藝面臨著被濫用和侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，加強(qiáng)民間文藝的版權(quán)保護(hù)，對(duì)于傳承和發(fā)展民族文化具有重要意義。 二、中國特色民間文藝的特點(diǎn) 中國特色民間文藝具有以下特點(diǎn)： 1. 群體性：民間文藝是由廣大民眾共同創(chuàng)作、傳承和享用的，具有鮮明的群體性特征。 2. 傳承性：民間文藝通過口傳心授、師徒傳承等方式得以延續(xù)和發(fā)展，具有較強(qiáng)的傳承性。 3. 地域性：民間文藝因地域、歷史、風(fēng)俗等因素的不同而呈現(xiàn)出多樣性和地域性。 4. 實(shí)用性：民間文藝與人們的日常生活密切相關(guān)，具有一定的實(shí)用性。 三、民間文藝版權(quán)保護(hù)的基本原則 1. 保護(hù)傳承原則：民間文藝的傳承和發(fā)展是其存在的基礎(chǔ)，版權(quán)保護(hù)應(yīng)有利于民間文藝的傳承和發(fā)展。 2. 利益平衡原則：版權(quán)保護(hù)既要保護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益，又要兼顧社會(huì)公共利益，實(shí)現(xiàn)利益平衡。 3. 靈活性原則：民間文藝具有多樣性和地域性，版權(quán)保護(hù)應(yīng)根據(jù)不同的情況采取靈活的措施。 4. 社會(huì)效益原則：民間文藝的保護(hù)和發(fā)展應(yīng)有利于提高民族文化的認(rèn)同感和凝聚力，促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展。 四、民間文藝版權(quán)保護(hù)的主要制度 1. 著作權(quán)保護(hù)制度：通過著作權(quán)法對(duì)民間文藝作品進(jìn)行保護(hù)，明確著作權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。 2. 鄰接權(quán)保護(hù)制度：對(duì)民間文藝的表演者、錄音錄像制作者和廣播組織等鄰接權(quán)人進(jìn)行保護(hù)。 3. 合理使用制度：規(guī)定在一定條件下可以使用民間文藝作品，以平衡著作權(quán)人的利益和社會(huì)公共利益。 4. 集體管理制度：通過建立民間文藝集體管理組織，對(duì)民間文藝作品進(jìn)行管理和使用。 五、完善我國民間文藝版權(quán)保護(hù)制度的建議 1. 完善法律法規(guī)：進(jìn)一步完善著作權(quán)法等相關(guān)法律法規(guī)，明確民間文藝的保護(hù)范圍和保護(hù)方式。 2. 建立專門機(jī)構(gòu)：設(shè)立專門的民間文藝保護(hù)機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)民間文藝的普查、認(rèn)定、保護(hù)和管理等工作。 3. 加強(qiáng)執(zhí)法力度：加強(qiáng)對(duì)民間文藝侵權(quán)行為的打擊力度，提高侵權(quán)成本。 4. 促進(jìn)國際交流與合作：積極參與國際民間文藝保護(hù)的交流與合作，學(xué)習(xí)借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。 5. 提高公眾意識(shí)：加強(qiáng)對(duì)公眾的教育和宣傳，提高公眾對(duì)民間文藝版權(quán)保護(hù)的認(rèn)識(shí)和意識(shí)。 六、結(jié)論 中國特色民間文藝版權(quán)保護(hù)理論構(gòu)建應(yīng)立足于我國民間文藝的特點(diǎn)，遵循版權(quán)保護(hù)的基本原則，建立健全相關(guān)制度。同時(shí)，要加強(qiáng)對(duì)民間文藝版權(quán)的保護(hù)，提高公眾的版權(quán)意識(shí)，促進(jìn)民間文藝的傳承和發(fā)展。