2019年7月7日，江蘇省高級(jí)人民法院發(fā)布了2016-2018年度勞動(dòng)爭(zhēng)議十大典型案例，筆者將對(duì)十大典型案例反映出的勞動(dòng)用工問(wèn)題逐一作出分析，分析不限于案例本身的問(wèn)題，重點(diǎn)分析案例引申出的實(shí)務(wù)問(wèn)題。

   今天分析第七個(gè)案例——不得通過(guò)逆向派遣規(guī)避法定責(zé)任。

   【案 例】

   基本案情

   2007年7月到2016年8月，曹某分別與為民服務(wù)社、宏太公司、協(xié)力公司以勞務(wù)派遣的方式簽訂勞動(dòng)合同，被派遣至熱電公司工作，工種為皮帶工。到期后公司不再與其續(xù)簽，曹某申請(qǐng)仲裁，請(qǐng)求裁令熱電公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。仲裁委未予受理，曹某訴至法院。

   法院認(rèn)為，曹某實(shí)際為熱電公司招用，但熱電公司卻先后通過(guò)三家派遣公司與曹某簽訂勞動(dòng)派遣合同，將其派遣至本單位從事崗位、地點(diǎn)均無(wú)任何變化的工作，熱電公司的這種做法是規(guī)避用人單位法律責(zé)任的逆向派遣行為，因曹某的訴訟請(qǐng)求為要求熱電公司支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，對(duì)該主張應(yīng)予支持。

   法官點(diǎn)評(píng)

   勞務(wù)派遣作為靈活性用工方式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

   熱電公司這種通過(guò)多家派遣單位輪流實(shí)施派遣的行為與勞動(dòng)合同法中所禁止的用人單位設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者行為性質(zhì)一樣，均為通過(guò)假派遣損害勞動(dòng)者合法權(quán)益、規(guī)避用人單位法定責(zé)任的行為。

   我們希望通過(guò)這則案例告訴用人單位，要誠(chéng)實(shí)守信、依法用工，逆向派遣的面紗并不能遮蓋用人單位實(shí)質(zhì)的用工方式。作為勞動(dòng)者，也要擦亮眼睛，不能輕易“就范”，要大膽拿起法律的武器，維護(hù)自身的合法權(quán)益。

  【分 析】

   勞務(wù)派遣是指由勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與派遣勞工訂立勞動(dòng)合同，把勞動(dòng)者派向其他用工單位，再由其用工單位向派遣機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)用的一種用工形式。

   國(guó)家總體的用工制度設(shè)計(jì)是勞動(dòng)合同用工是基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，但在實(shí)務(wù)中有不少用人單位利用勞務(wù)派遣來(lái)規(guī)避勞動(dòng)用工責(zé)任，其實(shí)這些不符合法律要求的形式，不僅不能減少用工責(zé)任，反而存在諸多法律風(fēng)險(xiǎn)。

   一、逆向派遣行得通嗎？

   逆向派遣又叫逆向勞務(wù)派遣，這是針對(duì)勞動(dòng)法中對(duì)勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)避的一種形象說(shuō)法，而非正式的法律術(shù)語(yǔ)。

   《勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者。

   《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十八條規(guī)定，用人單位或者其所屬單位出資或者合伙設(shè)立的勞務(wù)派遣單位，向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者的，屬于勞動(dòng)合同法第六十七條規(guī)定的不得設(shè)立的勞務(wù)派遣單位。

   逆向派遣的用工形式是通過(guò)假派遣損害勞動(dòng)者合法權(quán)益、規(guī)避用人單位法定責(zé)任的行為，法律給出的是否定性的評(píng)價(jià)，實(shí)際用工單位仍然要承擔(dān)用人單位的法律責(zé)任。

   二、不符合“三性”崗位要求的勞務(wù)派遣合同有效嗎？

   《勞動(dòng)合同法》第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式，只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。

   臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)六個(gè)月的崗位；

   輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；

   替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

   很多用人單位的崗位并不符合臨時(shí)性、輔助性、替代性的“三性”要求，仍然使用勞動(dòng)派遣的用工形式，那么，不符合“三性”崗位要求的勞務(wù)派遣合同有效嗎？

   筆者認(rèn)為無(wú)效。

   《勞動(dòng)合同法》第二十六條規(guī)定，下列勞動(dòng)合同無(wú)效或者部分無(wú)效：（三）違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定的。

   《勞動(dòng)合同法》第六十六條對(duì)勞務(wù)派遣的崗位作出了明確規(guī)定，在不符合“三性”要求的崗位使用勞務(wù)派遣，違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬無(wú)效。

   有認(rèn)可能認(rèn)為“三性”要求是管理性強(qiáng)制性規(guī)定，不是效力性強(qiáng)制性規(guī)范，合同仍屬有效。關(guān)于如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范，可以參考人民法院出版社《審判監(jiān)督指導(dǎo)》2011年第4輯（人民法院出版社2012年版，第268頁(yè)）中的相關(guān)論述。

   “問(wèn)：應(yīng)如何區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)范與管理性強(qiáng)制性規(guī)范？

    答：對(duì)于識(shí)別效力性強(qiáng)制性規(guī)范，可以從三方面來(lái)把握：一是法律或行政法規(guī)是否明確規(guī)定違反該規(guī)范的后果必將導(dǎo)致合同無(wú)效，如果規(guī)定了違反的后果是導(dǎo)致合同無(wú)效，則可以確定該規(guī)范為效力性強(qiáng)制性規(guī)范。二是法律及行政法規(guī)雖未明確規(guī)定違反的后果必將導(dǎo)致合同無(wú)效，但違反該規(guī)范若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，也可以確定該規(guī)范為效力性強(qiáng)制性規(guī)范。三是此類規(guī)范不僅對(duì)違反該規(guī)定的行為進(jìn)行處罰，而且還要否定其在民商法上的效力。

   對(duì)于識(shí)別管理性強(qiáng)制性規(guī)范，也可以從三方面來(lái)把握：一是法律及行政法規(guī)的立法目的是為實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)置，僅為行政管理或紀(jì)律管理。二是法律及行政法規(guī)的調(diào)整對(duì)象是主體的行為資格，并不針對(duì)行為內(nèi)容本身。三是此類規(guī)范旨在對(duì)違反規(guī)定的行為進(jìn)行管理和處罰，但并不否認(rèn)該行為在民商法上的效力�！�

   在不符合“三性”要求的崗位上使用勞務(wù)派遣違背了國(guó)家設(shè)立勞務(wù)派遣制度的初宗，勞動(dòng)合同用工是我國(guó)的企業(yè)基本用工形式，勞務(wù)派遣用工是補(bǔ)充形式。針對(duì)《勞動(dòng)合同法》實(shí)施后很多用人單位使用勞務(wù)派遣規(guī)避用工責(zé)任的問(wèn)題，2012年對(duì)《勞動(dòng)合同法》進(jìn)行了修訂，此次修訂提高了勞務(wù)派遣的要求，對(duì)勞務(wù)派遣作出了限定，目的也是加強(qiáng)勞動(dòng)合同用工的基本用工形式，限制勞務(wù)派遣的用工形式。在不符合“三性”要求的崗位上使用勞務(wù)派遣違背了《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨，損害了國(guó)家利益和社會(huì)公共利益，如果不否定其效力，勞動(dòng)合同用工的基本用工形式將名存實(shí)亡。

   所以，我們認(rèn)為不符合“三性”崗位要求的勞務(wù)派遣合同違反效力性強(qiáng)制性規(guī)范，應(yīng)屬于無(wú)效。

   文章轉(zhuǎn)載自三茅人力資源網(wǎng)